اكراه

اكراه‌

اكراه: با زور و تهديد كسى را به كارى كه ناپسند او است واداشتن.

اكراه عبارت است از وادار نمودن فرد بر انجام كارى كه اگر بيم از زيان مادّى، معنوى و يا جسمى ناشى از تهديد اكراه كننده نبود، آن را انجام نمى‌داد.[1]

بیشترین بحث درباره اکراه در كتاب طلاق به مناسبت اشتراط اختیار در مورد طلاق دهنده آمده و در این بحث روایات زیادی از ائمه (ع) در مورد اكراه رسیده است. همچنین در بحث‌های مكاسب محرمه در موضوع قبول ولایت ستمگر و در كتاب بیع در بحث اشتراط اختیار از شرایط متعاقدین و … از اكراه بحث شده است. البته در بحث‌هایی مانند ضمان، غصب، قصاص، حدود، دیات و … نیز بحث از اكراه وجود دارد. مفاد اکراه این است كه هرگاه ستمگری با تهدید، دیگری را به عملی وادار كند كه در شرع اسلام حرام است و یا به ترك واجبی الزام كند، آنچه ممنوع بوده است، برداشته می‌شود و صورت جواز به خود می‌گیرد و اگر به عقد یا ایقاعی وادار كند عقد و ایقاع اكراهی غیر نافذ است.

شرايط تحقّق اكراه:

تهديد اكراه‌كننده‌.1

اصولا بروز حالت اكراه در شخص اكراه شده ناشى از تهديدى است كه از سوى‌اكراه‌كننده نسبت به وى به عمل مى‌آيد؛ از اين رو تهديد از اركان اساسى اكراه محسوب مى‌شود. با وجود اين، هر نوع تهديدى را نمى‌توان براى تحقق اكراه كافى دانست.

تهديدات مورد نظر در اين خصوص، بايد واجد شرايطى باشد. ذيلا به احصاى اين شرايط و بررسى اجمالى هر كدام مى‌پردازيم.

الف- وعيد و تهديد در اكراه بايد معتنابه باشد؛ به تعبير حقوق‌دانان اسلامى، ملجى باشد؛ به نحوى كه بتواند مكره را به موضع اضطرار و ناچارى كشانده، موجب زوال رضا و محدوديت اختيار او شود. پيش از اين گفته شد كه در اكراه ملجى، خوف تلف نفس يا نقص عضو و يا ايراد ضرب منتهى به فوت وجود دارد. تهديد مورد نظر در اكراه نيز بايد از اين گونه باشد. تقدير ميزان تهديد، يك مسأله موضوعى و بنابراين نسبى است.

على هذا ممكن است تهديدى در حق كسى ملجى و در حقّ ديگرى غير ملجى تلقى شود.

ملاك، توانايى جسمى و ميزان مقاومت روحى افراد است و بديهى است كه افراد از توانايى جسمى و مقاومت روانى يكسان برخوردار نيستند.

بنابراين در هر مورد، وضعيت جسمى- روانى مكره، جنسيت، سن، شغل، موقعيّت اجتماعى، خانوادگى، وضعيّت سلامت، ميزان انفعال و تأثيرپذيرى وى و همچنين شرايط و اوضاع و احوال وقوع اكراه، موقعيّت اكراه‌كننده و ارزش آنچه مورد تهديد اكراه‌كننده واقع شده به عنوان مسائل موضوعى اكراه، مورد لحاظ واقع مى‌شوند. چنانكه پيداست امور و اوصاف مذكور نسبى بوده و از شخصى به شخص ديگر متفاوت‌اند.

نسبيت تهديد و اكراه، مورد تصريح فقها، از جمله سرخسى، [2] محقق حلّى و شيخ طوسى واقع شده است.[3]‌

ب- تهديد بايد در حال انجام يا قريب الوقوع باشد؛ به نحوى كه در صورت امتناع و مقاومت مكره، عملى شدن آن هر لحظه متوقع باشد. در غير اين صورت، مكره فرصت كافى براى رفع تهديد از خود دارد؛ از اين رو اقدام وى به انجام عمل مورد در خواست‌مكره، اكراه به معناى حقيقى تلقى نمى‌شود. اين امر نيز مسأله‌اى موضوعى است و در هر مورد، اوضاع و احوال اكراه و موقعيت مكره و مكره و غلبۀ ظنّ مبنى بر فعليّت يافتن تهديد در صورت امتناع، بايد مورد توجه واقع شود.

حضور مكره و غياب وى مورد توجه و بحث فقها واقع شده است. گروهى از آنان غيبت مكره را موجب زوال اكراه دانسته، بر همين اساس، اقدام مكره را در غياب مكره، خالى از هر نوع اكراهى دانسته‌اند. در همين راستا، در ماده‌ى 1005 المجله كه بر پايه‌ى فقه مذهب حنفى تدوين شده است چنين مى‌خوانيم:

ان فعل المكره المكره عليه فى حضور المجبر أو عونه كان الاكراه معتبرا امّا اذا فعله فى غياب المجبر أو عونه فلا يعتبر لانّه يكون قد فعله بعد زوال الاكراه؛

هرگاه مكره عمل مورد اكراه را در حضور اكراه‌كننده يا همكار او انجام دهد معناى اكراه صدق مى‌كند؛ ولى چنانچه در غياب وى انجام دهد اكراه محسوب نخواهد شد؛ زيرا عمل مزبور پس از زوال اكراه انجام گرفته است.

چنانكه پيداست اين ديدگاه فقهى قائل به ملازمه ميان غيبت اكراه‌كننده و زوال اكراه است؛ اما از آنجا كه اساس مسأله‌ى اكراه بروز خوف در مكره و عروض حالت اضطرار، الجاء و ناچارى در وى است، بايد اين قول فقهى را منصرف به مواردى بدانيم كه به اعتقاد مكره غياب اكراه‌كننده موجب زوال اكراه، هر چند به طور موقت مى‌شود. بدين سان مادام كه خوف مورد نظر در نفس مكره وجود داشته باشد اكراه تحقق يافته است؛ هر چند اكراه‌كننده حضور نداشته باشد. بالعكس، مادامى‌كه خوف مزبور در ميان نباشد اكراه غير متحقق است؛ هر چند اكراه‌كننده حاضر باشد. به بيان ساده‌تر، ضابطۀ تحقق اكراه وجود تهديد و ترس حاصل از آن است؛ نه مسائل و شرايط جنبى، از جمله حضور يا غيبت اكراه‌كننده. در اين زمينه سرخسى مى‌نويسد:

و لو ان هؤلاء اللصوص قالوا شيئا من ذلك للرجل و الرّجل لا يرى انّهم يقدمون عليه لم يسعه الاقدام على المحرّم، لأنّ المعتبر خوف التلف و لا يصير خائفا من التلف اذا كان يعلم انّهم لا يقدمون عليه و ان هددوه به؛[4] ‌

چنانچه دزدان مسلّح شخصى را براى انجام عملى حرام تهديد به قتل نمايند؛ ولى شخص تهديد شده به عدم اقدام آنان مطمئن باشد، مجاز نيست عمل حرام را انجام دهد؛ زيرا معيار، خوف تلف است و با توجه به اينكه وى مطمئن به عدم اقدام آنان است خوف صدق نمى‌كند؛ هر چند كه آنان تهديد كرده باشند.

كاشف الغطاء، از فقهاى اماميه، در شرح مواد الجمله مى‌نويسد: «و سواء فعل ذلك بحضور المكره المتوعد أو بغيابه فإنّ الحضور و الغياب ليس له اىّ اثر بعد تحقق تلك الشروط.»[5] ‌

به هر حال، بعد از فعليّت يافتن تهديد و ايراد صدمه يا ضرر به مكره، ديگر اكراه موضوعا منتفى شده، اقدام به انجام عمل مورد نظر اكراه‌كننده وجهى نخواهد داشت؛ چرا كه مبناى اكراه، خوف حاصل از تهديد است كه جواز اقدام به عمل محرّم است. پس، با عملى شدن تهديد، ترس حاصل از آن، خود به خود منتفى مى‌شود؛ چرا كه تلف نفس يا ايراد صدمه يا ضرر عليه شخص، عملى شده است. از اين رو اقدام به ارتكاب فعل محرّم به منظور جلوگيرى از وقوع آن بى‌معنا خواهد بود.

در اينجا اين پرسش مطرح مى‌شود كه آيا مجرّد نفوذ معنوى و سلطه‌ى قانونى براى تحقق اكراه كافى است؟ در پاسخ بايد گفت كه صرف نفوذ معنوى و سلطه‌ى قانونى كسى بر ديگرى، اصولا اكراه محسوب نمى‌شود؛ امّا در حقوق اسلامى گاهى اكراه از طريق چنين سلطه و نفوذى قابل تحقّق است؛ به عنوان مثال، امر سلطان ذاتا و به خودى خود، اكراه تلقى مى‌شود و نيازى به تهديد ندارد؛ مشروط بر اينكه مستفاد از امر اين باشد كه در صورت مخالفت، تلف نفس يا عضو و يا حبس بلند مدت عليه مأمور به اجرا در خواهد آمد. امر زوج نيز نسبت به زوجه در حكم امر سلطان به افراد تحت حكومت وى است و ذاتا اكراه تلقى شده، اقتران آن با تهديد لازم نيست؛ امّا اعتقاد زوجه به اينكه در صورت امتناع و عدم امتثال، در معرض تلف نفس يا قطع عضو و يا ايراد ضرب قرار خواهد گرفت لازم است؛ هر چند اعتقاد وى يقينى نبوده، ناشى از غلبۀ ظنّ باشد.

در «ماده 202 ق. م» آمده است:

«اكراه به اعمالى حاصل مى‌شود كه مؤثر در شخص با شعورى بوده و او را نسبت به جان يا مال يا آبروى خود تهديد كند ...» وگرنه مجرد خوف و ترس از كسى بدون آن كه تهديدى از طرف آن كس باشد، موجب عدم نفوذ معامله نخواهد شد، لذا در «مادۀ 208 ق. م» مى‌گويد:

«مجرد خوف از كسى بدون آن كه از طرف آن كس تهديدى شده باشد، اكراه محسوب نمى‌شود.» و مقصود از هر شخص با شعور در «ماده 202»، كسى است كه مبتلا به ضعف اعصاب دماغى نباشد، مانند ابله. خلاصه، فرد بايد عادى بوده و اكراه در او مؤثّر واقع شود، چون اگر شخص از حالت طبيعى و عادى خارج باشد، ممكن است با كوچكترين چيزى هم مرعوب شود و دست به انجام معامله بزند؛ در اين صورت معامله نه از جهت اكراه، بلكه از جهت عدم تعادل آن شخص ايراد پيدا مى‌كند.

2- «اكراه» در شخصى كه مورد تهديد قرار گرفته است، مؤثر واقع شود؛ يعنى شخص «مكره» بداند كه اين تهديد، عملى است، و اگر او اين کار را انجام ندهد در معرض خطر قرار خواهد گرفت؛ اما اگر شخص بداند كه اين تهديد از الفاظ و زبان تجاوز نمى‌كند و آن شخص تهديدكننده قادر بر انجام آن تهديدات نيست، و يا او قادر به دفع آن خطرات است وخطرى از نمى‌كند، اكراهى تحقق پيدا نكرده و اگر معامله انجام گيرد مستند به اكراه نبوده و نافذ است.

اين اعتقاد بايد در مكره ايجاد شود كه در صورت امتناع و مقاومت، تهديدات مكره عليه وى عملى خواهد شد؛ اعم از اينكه اين اعتقاد متيقّن باشد يا مبتنى بر غلبۀ ظنّ. از سوى ديگر، اعتقاد مزبور بايد چنان بيم و هراسى در وى ايجاد كند و آن چنان موجب تشنج اعصاب و پريشانى و اضطراب روانى وى شود كه مشار اليه از سر ناچارى و در عين اضطرار، الجاء، عدم رضا و طيب نفس به سوى ارتكاب فعل حرام مورد درخواست اكراه‌كننده سوق داده شود. به طور خلاصه بايد ترس از فعليت يافتن تهديد، علت اقدام مكره باشد؛ به طورى كه ميان آن دو رابطه‌اى سببيّت داير باشد.[6] سرخسى در اين زمينه مى‌نويسد:

«ثم فى الاكراه يعتبر معنى فى المكره و معنى فى المكره و معنى فيما اكره عليه و معنا فيما اكره به.

فالمعتبر فى المكره تمكّنه من ايقاع ما هدّد به، فاذا لم يكن متمكّنا من ذلك فاكراهه هذيان و فى المكره المعتبر انّه خائفا على نفسه من جهة المكره فى ايقاع ما هدّده به عاجلا لأنّه يصير ملجأ محمولا طبعا إلّا بذلك.[7]» ‌

آنچه در خور توجه است اين است كه تأثيرپذيرى روانى امرى است نسبى و كيفيت و درجه‌ى آن از شخصى به شخص ديگر متفاوت است؛ از اين رو در هر مورد كيفياتى نظير سن، جنسيّت، توانايى جسمى و روانى، شغل و موقعيّت اجتماعى و خانوادگى مكره، بايد مورد توجه واقع شوند.‌

 «مادۀ 205ق م» مى‌گويد:

«هرگاه شخصى كه تهديد شده است بداند كه تهديدكننده نمى‌تواند تهديد خود را به موقع اجرا گذارد و يا خود شخص مزبور قادر باشد بر اين كه بدون مشقّت اكراه را از خود دفع كند و معامله را واقع نسازد، آن شخص، مكره محسوب نمى‌شود.» و در ذيل «ماده 202» نيز مى‌گويد: «... در مورد اعمال اكراه‌آميز، سن و شخصيت و اخلاق و مرد يا زن بودن شخص بايد در نظر گرفته شود».

3- قدرت و توانايى مكره بر عملى ساختن تهديدات خود؛ عدم توانايى اكراه‌كننده در انجام قتل، شكنجه و آزار يا ايراد ضرب منتهى به فوت، مانع تحقّق اكراه مى‌شود.

موقعيّت جسمانى روانى مكره مورد نظر نيست. صرف توانايى او در فعليّت بخشيدن به تهديدات خود كافى است. به تعبير علامه حلى «و كون المكره قادرا على فعل ما توعّد به.»[8]

در مورد این شرط حتی اگر قادر باشد كه كمتر از حد تهدیدش را عملی كند ولی به اندازه‌ای باشد كه با آن اندازه اكراه صدق كند، در این صورت هم احكام اكراه شامل آن می‌شود، مانند اینكه به قتل تهدید كند ولی بدانیم كه توانایی كشتن را ندارد لكن توانایی دارد كه مكرَه را زخمی كند یا عضو او را قطع نماید. ‌

4- غلبۀ ظنّ مكره در خصوص اينكه در صورت امتناع، تهديدات اكراه‌كننده عليه وى عملى خواهد شد؛ اعتقاد وى به عدم جديّت اكراه‌كننده يا عدم توانايى وى، مانع تحقّق اكراه خواهد بود. همچنين اگر دفع تهديد مكره از طريقى غير از انجام عمل مورد در خواست وى مقدور باشد، ديگر اكراه به معناى آن تحقّق نيافته است. [9]تعبير شيخ طوسى، از فقهاى اماميه، چنين است: «مكره ظن غالب پيدا كند بر اينكه اگر از خواسته‌ى اكراه‌كننده امتناع ورزد، مورد تهديد را درباره او عملى خواهد نمود.»[10] ‌

5- عدم توانايى مكره در دفع تهديدات اكراه‌كننده؛ بديهى است چنانچه مكره از قدرت و توانايى لازم جهت دفع تهديدات اكراه‌كننده برخوردار باشد و شرايط و اوضاع و احوال نيز به او اجازه‌ى به كارگيرى اين قدرت و توانايى را بدهد و يا دفع تهديد به طريقى غير از ارتكاب فعل محرّم مورد نظر اكراه‌كننده براى وى مقدور باشد ديگر اكراهى متحقق نخواهد شد. [11]به بيان روشن‌تر، مكره بايد ناچار از ارتكاب فعل حرام بوده، به تعبير فقها و اصوليين فاقد «مندوحه» باشد[12]. ‌

6- تهديد بايد به وسيله امر غير قانونى باشد؛ و به عبارت ديگر، تهديد در صورتى مى‌تواند از عيوب رضا به شمار رود كه نامشروع و ناحق باشد [13]، لذا اگر طلبكارى مديون را تهديد كند كه فلان مال خود را بفروش و حق مرا بپرداز، و الّا به دادگاه مراجعه كرده و خواستار توقيف اموال شما خواهم شد، در آن صورت به آبرو و حيثيت تو لطمه وارد مى‌شود، در اينجا مديون مى‌بيند مسأله جدّى است و در صورت مراجعه به محاكم قانونى و شكايت از او، حيثيتش در خطر قرار خواهد گرفت، در اين صورت چون «اكراه» بحق و مشروع است، از عيوب رضا به حساب نيامده و معامله نافذ است؛ و يا حاكم در مواردى مديون را براى پرداخت ديون‌الزام به فروش مالش مى‌كند، هر چند كه شخص طيب خاطر براى فروش مالش ندارد، ولى مأمور به فروش است، و الّا مجازات خواهد شد و حيثيت او به خطر خواهد افتاد.

به بیان دیگر آنچه مكره به آن تهديد شده بايد در حقّ او فاقد مشروعيت باشد. بنابراين، چنانچه شخصى به قتل يا قطع عضو يا ايراد ضرب و يا حبس بلند مدت تهديد شود در صورتى مى‌توان قائل به تحقق اكراه شد كه مستحق اعمال مزبور نباشد. در غير اين صورت چنين شخصى را نمى‌توان مكره ناميد؛ مثلا، كسى كه محكوم به قصاص نفس يا عضو يا رجم و جلد و يا حبس دائم شده نمى‌تواند به بهانه‌ى اينكه به مجازات‌هاى مذكور تهديد شده اقدام به ارتكاب فعل محرّمى نمايد؛ چرا كه او مستحق تحمّل اين مجازات‌ها بوده و بدون تهديد هم در معرض تحمّل آنها قرار مى‌گرفته است. به همين خاطر، فقهاى شافعى اكراه را به دو قسم به حق و به غير حق منقسم دانسته كه دوّمى را عذرى شرعى و رافع مسئوليت تلقى كرده‌اند. ‌

فقهاى اماميه عدم مشروعيت تهديد و اكراه را شرط دانسته و تهديدات مشروع را در بحث تحقق اكراه مستثنى نموده‌اند.

در «مادۀ 207 ق. م» در این باره آمده است:

«ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حكم مقامات صالحه قانونى، اكراه محسوب نمى‌شود.»‌

تهديد شخص ثالث‌

هر چند غالبا تهديد اكراه‌كننده متوجه خود مكره است اما گاهى ممكن است شخص ثالث را مورد تهديد قرار دهد. فقها در خصوص اين مسأله و تحقق اكراه در آن، اظهار نظرهاى متعددى كرده‌اند. اجمال آن اينكه در مذهب مالكى با وجود تردد و اضطرابى كه در اين خصوص وجود دارد، اعتقاد بر اين است كه تهديد به ايراد ضرب يا شكنجه و آزار و يا قتل غير نيز مطلقا مى‌تواند اكراه تلقى شود. شافعيه و گروهى از فقهاى حنفى نيز بر همين باورند و تهديد غير را براى تحقق و تأثير اكراه كافى مى‌دانند. حسب اعتقاد فقهاى مذهب حنبلى، چنانچه تهديد عليه پدر و فرزند مكره باشد مى‌توان قائل به تحقق اكراه شد.

در مقابل، گروهى از فقهاى حنفى تهديد شخص ثالث را به هيچ وجه در تحقق اكراه مؤثر نمى‌دانند. البته بايد توجه داشت كه اصل قياس كه از اصول معتبر اين مذهب است اكراه غير را براى سقوط مسئوليت كيفرى توجيه نمى‌كند و آن دسته از فقهاى حنفى كه تهديد شخص ثالث را براى تحقق اكراه و سقوط مسئوليت كافى دانسته‌اند، از طريق استحسان و با تكيه بر دلايل استحسانى چنين اعتقادى را در خود پرورش داده‌اند.[14]

از ميان فقهاى اماميه، محقق حلّى در شرايط اكراه مى‌نويسد: «أن يكون ما توعّد مضرا بالمكره فى خاصة نفسه أو من يجرى مجرى نفسه كالأب و الولد؛  شرط اكراه اين است كه مورد تهديد به شخص مكره يا به شخصى كه به منزله‌ى اوست- نظير پدر و يا فرزندان او- زيان‌آور باشد.»‌

سيّد ابو الحسن اصفهانى نيز در اين باره مى‌نويسد: «و لا فرق فى الضّرر المتوعّد بين أن يكون متعلقا بنفس المكره أو من يكون متعلقا به كولده و عياله و من يكون ايقاع محذور عليه بمنزلة ايقاعه عليه؛ [15]

تفاوتى ندارد كه زيان مورد تهديد متوجه شخص مكره باشد يا وابستگان او؛ مانند فرزندان و همسر او و هر كس كه ورود زيان بر او به منزله زيان بر اوست.»‌

ديدگاهى كه تهديد شخص ثالث را نيز براى تحقق اكراه كافى مى‌داند، ديدگاهى اصولى و منطقى است؛ چرا كه اگر ملاك، توانايى و قدرت مقاومت جسمى و روانى مكره باشد بايد پذيرفت كه در مواردى، تهديد عليه يكى از خويشان وى، چنان وضعيت روانى وى را دچار اختلال، اضطراب و پريشانى مى‌كند و چنان توانايى مقاومت روانى را از وى مى‌گيرد كه بى‌اختيار به سوى انجام عمل مورد نظر اكراه‌كننده سوق داده مى‌شود؛ حتى ممكن است در مواردى شخص از درجه‌اى از شجاعت و شهامت اخلاقى برخوردار باشد كه تهديد عليه خود را تحمل كرده، به اكراه‌كننده پاسخ موافق ندهد؛ اما همين شخص ممكن است چنان پيوند عاطفى با ديگرى داشته باشد كه كوچكترين تهديدى عليه سلامت وى برايش غير قابل تحمّل باشد. النهايه، مى‌توان دايره‌ى اشخاص ثالث را اندكى تضييق نمود و به خويشاوندان نزديك محدود ساخت. محدوديتى كه بيشتر فقها قائل به آن هستند.

‌در «ماده 204 ق. م» مى‌گويد:

«تهديد طرف معامله در نفس يا جان يا آبروى اقوام نزديك او از قبيل زوج و زوجه و آباء و اولاد، موجب اكراه است، در مورد اين ماده تشخيص نزديكى درجه براى مؤثر بودن اكراه بسته به نظر عرف است.»‌

زيرا اگر شخصى را تهديد كنند كه اگر خانه‌ات را نفروشى به فلان شخص اجنبى- كه هيچ نسبتى با اين شخص ندارد- خطرى متوجه خواهد شد، در اين گونه موارد اكراهى كه باعث عدم نفوذ معامله باشد تحقق پيدا نمى‌كند.

قلمرو اكراه و دايره‌ى تأثير آن‌

در حوزه‌اى حقوق اسلامى، اكراه در پاره‌اى از جرايم تأثيرى نداشته، موجب اباحه‌ى اعمال و رفع ممنوعيت از اصل اعمال نمى‌شود.[16] بنابراين، ارتكاب آنها- هر چند تحت تأثير اكراه ناشى از تهديد- جايز نخواهد بود و در صورت ارتكاب، مرتكب با مجازات مقرر قانونى يا شرعى مواجه خواهد شد. از جمله‌ى اين جرايم، قتل، قطع عضو و ايراد ضرب منتهى به مرگ است. به اتّفاق و اجماع فقهاى مذاهب اربعه و مشهور فقهاى شيعه‌ى اماميه، در اين گونه جرايم، اكراه تأثيرى در ماهيت عمل نمى‌گذارد و موجب سقوط مجازات و معافيت اكراه شده از تحمّل آن نمى‌شود. مستند آنان دلايل منقولى است از قبيل آيه‌ى كريمه‌ى «وَ لا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللّهُ إِلّا بِالْحَقِّ.»[17] ‌

تحليل فقهى مسأله از نظر آنان چنين است كه مجازات شخص اكراه‌شده‌اى كه بقاى حيات خود را در سلب حيات از ديگرى ديده، به منظور بقاى خود عمدا و عدوانا روى به ستم و تجاوز آورده و براى نجات خود، از فردى بى‌گناه سلب حيات نموده، موجّه و فاقد هر گونه اشكال است.

از ديد مشهور فقهاى اسلامى، اصل، تأثير اكراه در كليه جرايم و سقوط مجازات و نهايتا معافيت مكره است؛ اما جرم قتل به واسطه‌ى شدت قبح آن و اصرار و تأكيد شارع در اجتناب از ارتكاب آن، موجب استثناى اين جرم از جريان اصل اكراه، شده است. البته نظريه مخالفى در فقه اماميه وجود دارد مبنى بر اينكه تأثير اكراه بر سقوط مجازات، امرى عقلى است و استثنابردار نيست؛ لذا اين گونه موارد از مصاديق تزاحم دو حكم است كه نتيجه‌ى آن تخيير است. ‌

از نظر فقها، در اكراه با بقاى ممنوعيت اصل عمل و نامشروع بودن ارتكاب آن، وجود اكراه موجب سقوط مجازات مى‌شود. توجه و انعطاف شارع در اينجا به فاعل است نه به فعل. فاعل به جهت عدم رضاى باطنى و عدم آزادى كامل اراده مورد عفو قرار مى‌گيرد؛ اما اصل فعل به واسطه‌ى قبح ذاتى آن، همچنان محرّم و نامشروع باقى مى‌ماند.

فرق اكراه در احكام تكلیفی و اكراه در معاملات
در اكراه بر معاملات شخص را وادار می‌كنند معامله‌ای را كه از آن كراهت دارد انجام دهد و در اكراه بر محرمات شخص را وادار می‌كنند حرامی را كه نمی‌خواهد مرتكب شود. بعضی از فقها این دو اكراه را متفاوت می‌دانند ولی بعضی بین این دو تفاوتی قائل نشده‌اند. شیخ انصاری در فرق بین دو اكراه می‌فرماید:
الف) در اكراه بر محرمات عجز از تخلص از تهدید مكرِه، شرط تحقق اكراه است؛ ولی در معاملات تنها عدم رضایت به معامله كفایت می‌كند تا اكراه صدق كند و معامله باطل باشد هر چند مكرَه بتواند به وسیله‌ای خود را از تهدید مكرِه نجات دهد. بنابراین اكراهی كه رافع اثر حكم تكلیفی است اخصّ از اكراهی است كه رافع حكم وضعی است. [18]

به نظریة شیخ ایراد گرفته‌اند كه اگر مكرَه بتواند خود را از تهدید مكرِه نجات دهد دیگر اكراه صدق نمی‌كند؛ زیرا مراد از طیب نفس و رضایت در معامله شرح صدر نیست؛ بلكه مراد از رضایت، رضایت به معامله است به این صورت كه شخص، مقهور بر معامله نباشد. بنابراین كسی كه می‌تواند از تهدید مكرِه تخلص پیدا كند دیگر مقهور بر معامله نیست و اكراه در مورد او صدق نمی‌كند

ب) ملاك در رفع حكم وضعی، عدم اراده و طیب نفس است. ولی ملاك در رفع حكم تكلیفی، فقط دفع ضرر است. بنابراین نسبت بین این دو «عموم من وجه» است [19]

 ج) در اكراه بر محرمات مجرد ادعای اكراه از مجرم پذیرفته می‌شود [20]

 در مادة 67 قانون مجازات اسلامی آمده است: «هرگاه زانی یا زانیه ادعا كند كه به زنا اكراه شده است ادعای او در صورتی كه یقین بر خلاف آن نباشد، قبول می‌شود.» در حالی كه در معاملات اگر كسی ادعا كند معامله‌ای كه انجام داده بدون رضایت بوده و از روی اكراه واقع شده است، چنین ادعایی از او پذیرفته نمی‌شود. زیرا در عقود و ایقاعات مقتضای اصل اولی صحت است و ادلة اجتهادی نیز مانند «اوفوا بالعقود» (مائده، 1) و «احل الله البیع» (بقره، 275) بر صحت دلالت دارند. كسی كه ادعای اكراه و بطلان معامله را می‌كند مخالف با اصل و ادلة اجتهادی سخن می‌گوید به همین علت، چنین ادعایی بدون دلیل پذیرفته نیست به خلاف محرمات كه اصل در آنها این است كه مسلمان با اختیار خود مرتكب حرام نمی‌شود. بنابراین ادعایش موافق با اصل است و اثبات نمی‌خواهد.

اقسام:

اقسام اكراه‌

اكراه را به جهات و اعتبارات مختلفى قابل تقسيم دانسته‌اند. از جمله، به اعتبار زوال يا عدم زوال رضا و تأثيرى كه اكراه بر آزادى اختيار فرد مى‌گذارد، اين عنوان ثانوى شرعى را به دو قسم منقسم دانسته‌اند:

1- اكراه ملجى يا اكراه تامّ‌

اين قسم اكراه موجب زوال رضا و محدوديت اختيار و آزادى اراده شده، در آن خوف تلف نفس يا عضو وجود دارد. به بيان ديگر، شخص به تلف نفس يا قطع و يا نقص عضو تهديد مى‌شود. تهديد به ايراد ضرب منتهى به مرگ يا حبس به مدّت طولانى نيز موجب بروز اكراه ملجى مى‌شود.

اقوال برخى از فقها كه تعدّد ضربات را براى تحقّق آن لازم دانسته‌اند صحيح به نظر نمى‌رسد؛ [21] چرا كه، شدّت و ضعف ضربه و نيز انفراد يا تعدّد آن مورد نظر نيست؛ ملاك ترتّب فوت بر آن است. در اينجا شدّت و حدّت خطرى كه مكره را تهديد مى‌كند و‌رعب و هراس حاصل از آن به اندازه‌اى است كه در شخص حالتى نظير حالت اضطرار ايجاد مى‌كند. اصطلاح الجاء و ملجى هم كه فقها براى تعبير از اين گونه اكراهى به كار برده‌اند و براى تحقق آن، الجاء مكره را لازم دانسته‌اند خود موهم همين معناست؛ چه، الجاء مفهومى نظير اضطرار و ناچارى در بر دارد. در ادبيات حقوق جزاى عرفى، اين قسم اكراه در اغلب موارد ملحق به اجبار مى‌شود.

2- اكراه ناقص يا اكراه غير ملجى‌

اكراه ناقص يا اكراه غير ملجى كه تنها سبب زوال رضا شده و محدوديتى در اراده و آزادى انتخاب ايجاد نمى‌كند، هنگامى حاصل مى‌شود كه خوف تلف نفس يا قطع عضو يا ايراد ضرب منتهى به مرگ يا حبس درازمدت وجود نداشته باشد؛ بلكه تنها خوف ايراد ضرب خفيف يا حبس كوتاه مدّت عليه مكره مطرح است. بنابراين، در اكراه ناقص موضوع تهديد، نه تلف نفس يا قطع عضو، بلكه ايراد ضرب خفيف يا حبس كوتاه مدت است؛ به گونه‌اى كه عادتا منجر به فوت نشود. اكراه ناقص هيچ گونه الجاء و اضطرارى در بر ندارد و اصولا شخص در موقع اضطرار و ناچارى قرار نمى‌گيرد. به همين جهت، به اكراه غير ملجى تعبير شده است.

تفاوت ميان اين دو قسم اكراه را از چند جهت مى‌توان بر شمرد:

نخست از جهت شدّت و ضعف، خطر، صدمه و زيان حاصل از عملى شدن تهديد.

در اكراه ملجى چنانكه گفته شد، موضوع تهديد نفس مكره يا عضوى از اعضاى اوست و در صورت عملى شدن تهديد، شخص تهديد شده جان يا يكى از اعضاى بدن خود را از دست مى‌دهد؛ اما در اكراه غير ملجى با عملى شدن تهديدات اكراه‌كننده، مكره تنها متحمل ضرباتى خفيف و غير كشنده و يا حبس كوتاه مدت مى‌شود.

دوم از جهت زوال يا بقاى رضا و اختيار. در هر دو قسم اكراه، رضاى مكره زايل مى‌شود و راضى به ارتكاب عمل تحميل شده نيست. اصولا عدم رضايت مكره براى تحقق اكراه از چنان اهميّتى برخوردار است كه آن را جزو عناصر تعريف اكراه قلمداد كرده‌اند. اين معنا از عباراتى همچون «حمل الانسان على ما لا يرضاه» و نيز «بحيث لو خلّى و نفسه لما باشره» كه در مقام تعريف اكراه بيان شده‌اند بر مى‌آيد. اما از حيث محدوديت‌اراده، مكره ملجى از آزادى برخوردار نيست و در اعمال اراده محدود است؛ ولى مكره غير ملجى چنين محدوديتى ندارد.

تفاوت سوم اين دو در حوزه‌اى تأثير آنهاست. اكراه ناقص تأثيرى در مسئوليت جزايى شخص ندارد و تنها در تصرفات قولى و اعمال حقوقى وى مؤثر واقع مى‌شود. آن دسته از اقداماتى كه صحت آنها منوط به رضاى اقدام‌كننده است اكراه ناقص در آنها تأثير حقوقى مى‌گذارد. از آن جمله، بيع، اجاره، اقرار، طلاق و نكاح است. امّا اكراه تام به واسطه‌ى محدوديتى كه در اختيار و آزادى اراده‌ى مكره ايجاد مى‌كند در تمامى اقدامات و تصرّفات حقوقى در قبال وقايع مادّى منتسبه رفع مسئوليت مى‌شود. بدين سان آنچه در امور كيفرى مطرح است و موجب رفع مسئوليت در قبال ارتكاب جرم مى‌شود اكراه تام يا ملجى است؛ به همين خاطر، رافعى، از بزرگان فقهاى شافعى، بر آن است كه اكراه جز در اثر خوف تلف نفس يا خوف از آنچه تلف نفس از آن ناشى مى‌شود، محقّق نمى‌شود. [22]از ميان فقهاى اماميه، شيخ انصارى (ره) در مكاسب، تنها اكراهى را كه شخص دچار اضطرار و الجاء مى‌شود رافع مسئوليت دانسته است.[23]

با اين همه، وجه اشتراك ميان اين دو قسم اكراه كه آن دو را به هم پيوند مى‌دهد و سبب مى‌شود كه لفظ اكراه بدون انصراف به يكى، على السويه بر هر دو اطلاق شود، زوال رضا و تأثير در تصرّفات حقوقى است.

از حيث موضوع تهديد و فعليت يا عدم فعليت آن نيز، اكراه را به دو قسم مادّى يا حسّى و معنوى يا نفسى تقسيم كرده‌اند.

اكراه مادّى مستلزم ايراد ضرب يا اذيّت و آزارى است كه عملا مكره متحمل شده و جنبه‌ى فعليت به خود گرفته باشد؛ اما در اكراه معنوى يا نفسى، تهديد صورت وقوع به خود نگرفته و فعليت نيافته است. در اينجا بر خلاف اكراه مادى، خطرى كه مكره را تهديد مى‌كند هنوز واقع نشده و قريب الوقوع است.

ابو حنيفه، مالك، شافعى، رأى راجح در مذهب امام احمد و فقهاى اماميه صرف‌وعيد و تهديد اكراه معنوى يا حسّى را براى تحقق و تأثير اكراه كافى دانسته‌اند. از نظر آنان، اكراه عادتا از طريق تهديد به شكنجه و آزار، قتل يا ايراد ضرب و اعمالى از اين قبيل صورت مى‌گيرد. اكراه فى الواقع در اثر ترس از وقوع اعمال مذكور حاصل مى‌شود؛ نه در اثر اعمال به وقوع پيوسته. در مقابل، يك نظريه ضعيف در مذهب امام احمد تنها اكراه مادّى يا حسّى را قابل تحقيق و رافع مسئوليت دانسته است. به موجب اين نظريه، تحقق اكراه مستلزم فعليّت تهديد است و نوعى شكنجه و آزار يا ايراد ضرب بايد عملا واقع شده باشد تا بتوان شخص را مكره و مبرّاى از مسئوليّت دانست. بنابراين نظريه، صرف تهديد و وعيد براى تحقق اكراه كافى نيست. مستند اين نظريه قضيه‌ى اذيت و آزار عمّار است؛ زيرا در اين قضيه، عمّار به صرف تهديد مشركين، فعل مورد نظر آنان را مرتكب نشد؛ بلكه پس از عملى شدن تهديد آنان چنين اقدامى نموده است.[24]

اين نظريه قابل انتقاد است؛ چرا كه آنچه در اكراه و تحقق آن نقش اساسى دارد و محور ساير مسائل راجع به آن به شمار مى‌رود، رعب و هراس حاصل از تهديد است كه بدون فعليّت يافتن موضوع تهديد نيز در نفس مكره حاصل مى‌شود. تهديد و موضوع آن و همچنين فعليّت آن، هيچ كدام مورد نظر نيست. آنچه مورد نظر است نتيجه‌ى حاصل از تهديد، يعنى ترس و هراس است كه مكره را به سوى ارتكاب جرم مورد نظر اكراه‌كننده سوق مى‌دهد. بديهى است پيدايش ترس و هراس كه كيفيتى است نفسانى، مستلزم فعليّت موضوع تهديد نيست؛ بلكه همين اندازه كه مكره ظنّ غالب داشته باشد كه در صورت امتناع، تهديد مكره صورت وقوع به خود خواهد گرفت كافى است.

 اكراه  در تقسیمی دیگر به دو قسم تقسيم مى‌گردد:

1. اكراه به حق: [25]از آن بيشتر به اجبار تعبير مى‌شود مانند اجبار محتكر توسط حاكم شرع بر فروش كالاى احتكار شده [26] يا اجبار خوددارى كننده از اداى دين يا حقّى بر اداى آن. [27]

اين نوع اكراه بدون شك، مشروع است، بلكه ماهيت آن از نظر شرع به اكراه بر نمى‌گردد؛ زيرا اثر اكراه كه پس از اين خواهد آمد بر آن بار نمى‌شود.

اكراه به حق در موارد گوناگونی محقق شده است كه در ذیل می‌آید:

(1) قاضی به مدیون تنگدست، فرمان دهد كه داراییش را بفروشد تا طلبكاران بتوانند حقشان را بگیرند. در این مورد اكراه به حق است و مانع از انجام بیع نیست و با وجود اكراه معامله صحیح تحقق پیدا می‌كند.

 (2) در صورتی كه انفاق كننده‌ای وجود نداشته باشد محتكر را به فروش طعام‌هایی كه احتكار كرده است، الزام می‌كنند. (3) كسی كه از انفاق بر كسانی كه نفقة آنها بر او واجب است امتناع می‌كند مانند پدر و مادر، فرزندان و همسر و … حاكم او را الزام كند كه بعضی از اموالش را بفروشد تا با قیمت آن به ایشان نفقه بدهد.

(4) هرگاه راهن از پرداخت دین به مرتهن امتناع می‌كند حاكم او را بر فروش عین مرهونه و پرداخت دین مرتهن، الزام می‌كند. در تمام موارد مذكور اكراه به حق است و مانع از اعتبار بیع نیست؛ بلكه با وجود این كه اكراه وجود دارد، بیع صحیح و نافذ است . در مادة 207 ق. م. نیز همین مضمون است.
علت عدم بطلان عقود در اكراه به حق، این چنین بیان شده است كه حدیث رفع فقط بر بطلان عقد مكرَه در جایی كه مكرِه از سنخ بشر باشد، دلالت می‌كند. اما اگر خداوند متعال باشد كه از طریق فرستادگانش اكراه كرده باشد در این مورد به فساد عقد اكراهی حكم نمی‌شود چرا كه اگر به فساد حكم می‌شد لازمة آن این بود كه حكم خداوند متعال به وقوع عقد اكراهی لغو محض باشد.
علاوه بر آن دلیل ولایت حاكم بر دلیلی كه رضایت یا عدم كراهت مالك را شرط كرده است، حكومت دارد. چرا كه دلیل ولایت، ولی را به منزلة مولّی علیه و به جای او معرفی كرده است و در این صورت رضایت حاكم برای انجام معامله كافی است. اساساً مطابق مفاد آیة 36 سورة احزاب مردان و زنان مؤمن حق ندارند كه در كار خود، خود را صاحب اختیار بدانند.

2. اكراه به ناحق: اكراه به ناحق عبارت است از اكراه از روى ستم. بيشتر موارد كاربرد اكراه در فقه ناظر به اين قسم است كه حرام و غير مشروع است.

بر اكراه به غیر حق احكام تكلیفی و وضعی مترتب است:

حكم تكلیفی اكراه از دو جنبه مورد بررسی قرار می‌گیرد:
ـ حكم تكلیفی مكرِه: اگر اكراه به غیر حق باشد قطعاً، اكراه حرام است و در بعضی از موارد اگر «مكره علیه» از گناهان كبیره باشد اكراه نیز از گناهان كبیره است مانند اكراه بر قتل نفس، بر زنا و … چنانكه در ابتدای آیة 33 سورة نور صریحاً از اكراه به حرام نهی كرده است و نهی ظهور در حرمت دارد [28]

ـ حكم تكلیفی مكرَه: نزد فقها اختلافی نیست كه اختیار یكی از شرایط عامة همة تكالیف است و مكره در مواردی كه اكراه شده است اعم از این كه فعل حرام یا ترك واجب باشد، به استثنای قتل نفس محترم تكلیفی ندارد.[29]

مورد اكراه: مورد اكراه يا قول است مانند اكراه بر عقد يا ايقاع همچون بيع و طلاق و يا فعل مانند اكراه بر ارتكاب جنايت يا اتلاف مال ديگرى.

اثر اكراه: اكراه به ناحق نسبت به هر يك از مكره و مكره داراى آثارى است:

1. نسبت به مكره: چنانچه مكره شخصى را بر اتلاف مال ديگرى [30] يا ارتكاب جنايتى جز كشتن وادار نمايد، ضامن است [31] و به قول مشهور، در صورت اكراه فرد بر قتل نفس محترم، مكره حبس مى‌شود تا بميرد. [32]

2. نسبت به مكره: در شرع بر قول و فعل صادر از مكره جز قتل اثرى مترتّب نيست؛ زيرا اكراه از عناوين ثانوى است كه در صورت عروض بر قول يا فعلى، سبب رفع حكم اوّلى آن- اعم از تكليفى و وضعى و ثبوت حكم ثانوى مى‌گردد .[33]مانند اكراه بر نوشيدن شراب كه موجب رفع حكم اوّلى يعنى حرمت و ثبوت حكم ثانوى يعنى حليّت مى‌گردد. در نتيجه آثار حكم اوّلى همچون اجراى حدّ بر خورندۀ شراب مترتّب نمى‌شود.

آثار حقوقى اجازۀ مكره:

معاملۀ مكره غير نافذ است و علت عدم نفوذ آن هم نبود رضاى باطن و طيب خاطر است؛ يعنى همۀ اركان صحت معامله موجود است، بجز رضاى باطن؛ زيرا در باب مكره قصد انجام معامله موجود است، تنها اشكالى كه هست عدم رضاست، اگر شخص مكره به هر علتى پس از انجام معامله راضى شود و طيب خاطر نسبت به آن معامله پيدا كند، آن معامله طبق عقيده مشهور از فقها صحيح و نافذ خواهد شد[34]. لذا در قانون مدنى نيز در «مادۀ 209» چنين آمده است:

«امضاى معامله بعد از رفع اكراه موجب نفوذ معامله است.»‌

در اين كه با امضا و رضايت بعدى، معامله قبلى مكره صحيح و نافذ خواهد شد، سخنى نيست. سخن در اين است كه آيا با اين اجازه، معامله از حين اجازه مؤثر خواهد بود؟ يا از هنگام وقوع معامله؟ و به تعبير فقهى، آيا اين اجازه‌

«ناقله» است يا «كاشفه»؟ زيرا آثار عملى بر آن مترتب خواهد بود، چون اگر اجازه را «كاشفه» بدانيم؛ يعنى از هنگام وقوع عقد آن را مؤثر بدانيم، قهرا همۀ ثمرات و منافع و نمائات مبيع از آن مشترى و منافع ثمن از آن بايع خواهد بود، ولى اگر اجازه را «ناقله» و مؤثر از هنگام اجازه بدانيم، منافع مبيع تا اين زمان مال بايع و منافع ثمن مال مشترى خواهد بود، چون منافع تابع اصل است، وقتى كه اصل مال به ملكيت بايع و مشترى باقى است، منافع و نمائات هم باقى خواهد ماند.

در قانون مدنى در باب اجازه مكره چيزى كه دليل بر كاشفيت يا ناقليت اجازه باشد وجود ندارد، ولى از باب اين كه معامله مكره و معامله فضولى از يك باب هستند و اجازه بعدى در هر دو باب مؤثر در صحت عقد قبلى است، در باب معاملات فضولى در «ماده 258» اجازه را «كاشفه» مى‌داند چنانكه گفته:

«نسبت به منافع مالى كه مورد معامله فضولى بوده است و همچنين نسبت به منافع حاصله از عوض آن، اجازه يا ردّ از روز عقد مؤثر خواهد بود.»‌

لذا از باب وحدت ملاك مى‌توان گفت نظر قانون مدنى در باب معامله مكره نيز همين است؛ و اما در بين فقها، مشهور بر اساس ادله نقليه‌اى كه موجود است قائل به كاشفيت اجازه هستند هر چند كه بعضيها قائل به ناقليت آنند[35] و قانون مدنى چون بر اساس رأى مشهور تنظيم شده است بايد قائل به كشف باشد.

‌

تفاوت اكراه و اجبار: در اكراه، مكره هر چند از عمل مورد اكراه ناخشنود است، ليكن آن را با اراده و قصد انجام مى‌دهد؛ بدين معنا كه براى دفع ضرر، دست به عمل اكراهى مى‌زند؛ هر چند اختيار به مفهوم خشنودى از عمل، از وى سلب شده است، در حالى كه در اجبار، اراده و قصد نيز از فرد مجبور سلب مى‌گردد مانند ريختن شراب در حلق كسى يا فرو بردن سر روزه‌دار در آب با قهر و غلبه. افزون بر اين، تحقّق اكراه منوط به تهديد و حصول خوف است، بر خلاف اجبار.

البته در كلمات فقها اجبار به جاى اكراه، بسيار به كار رفته است؛ با اين تفاوت كه واژۀ اجبار بيشتر در موارد اكراه به حق كه از سوى حاكم شرع، مولا و مانند آن دو كه از نظر شرع داراى ولايت هستند صورت مى‌گيرد، و واژۀ اكراه، بيشتر در موارد اكراه به ناحق به كار رفته است.

فرق بین اكراه و اضطرار
ـ تحقق اكراه از ناحیة غیر است. بنابراین در صورتی اكراه صادق است كه انسان اكراه كننده‌ای وجود داشته باشد؛ مانند اینكه ظالم، شخصی را به ترك واجب یا ارتكاب حرام یا اجرای صیغة عقد و مانند آن مجبور كند. ولی حصول اضطرار بر فعل دیگری توقف ندارد.[36]مانند تشنگی، گرسنگی، مرض و مانند آن. بنابراین اگر كسی برای خریدن آب، نان یا دواء، چیزی از داراییش را بفروشد فروختنش به صورت اضطراری بوده است.
ـ در اكراه بر معاملات، چنانكه بعداً خواهیم گفت، تهدید به طور مستقیم برای وادار ساختن شخص به انجام معامله‌ای معین صورت می‌گیرد؛ رضای مكرَه نیز به همان كاری داده می‌شود كه تهدید به خاطر وقوع آن انجام شده است. ولی در اضطرار فشاری كه به معامله كننده وارد می‌شود نتیجة اوضاع و احوالی است كه هدفی در اجبار شخص به معاملة معین ندارد. انسانی، معامله كننده را به انعقاد قرارداد تهدید نمی‌كند بلكه خود شخص تصمیم می‌گیرد كه برای رهایی از ضرورت‌ها و فشارهای اقتصادی و … پیمانی ببندد، پس انگیزة اصلی او بر انشای عقد، امری، روانی و نفسانی است. مكرَه برای دفع ضرر ناشی از عدم انجام معامله، معامله را انتخاب می‌كند و مضطر برای دفع خطر دیگر.
ـ اكراه حرمت را بر می‌دارد و عقد یا ایقاع را باطل می‌كند. اضطرار با اینكه حرمت را بر می‌دارد، ولی عقد یا ایقاع را باطل نمی‌كند. ریشة تفاوت حكم را می‌توان در حدیث رفع جستجو كرد، چرا كه حدیث رفع بیان كنندة مواردی است كه برای امتنان امت محمّد (ص) تشریع شده است و امتنان مستلزم بطلان عقد مكرَه و صحت عقد مضطر است ؛ بدیهی است اگر كسی برای پرداخت دین یا معالجة بیماری یا سایر نیازهای ضروری، ناچار به انجام معامله شود حكم به بطلان معامله در این موارد با امتنان منافات دارد. بالعكس در صورتی كه مكرَه معامله‌ای انجام دهد و بعد از برداشته شدن اكراه، معامله باطل باشد، حكم به بطلان معامله در عین امتنان است.