ايقاع

ايقاع‌

ايقاع: انشاء بى‌نياز از انشاء قبول.

ايقاع، مقابل عقد و عبارت است از انشاء مستقل در طرف ايجاب كه صحّت و نفوذ آن، بر انشاء قبول از طرف ديگرى متوقّف نيست و در باب‌هاى ايقاعات مانند طلاق، ايلاء، لعان، عتق، يمين و عهد، از آن سخن رفته است.

قانون مدنی ما بر خلاف مباحث خود در باب عقود و قراردادها که بسیار مفصل و حجیم است, تقریبا هیچ بابی را به طور مستقل به بیان ایقاعات اختصاص نداده است و حتی زمانیکه از ایقاعاتی مانند حیازت مباحات یا  تحجیر و ... بحث می‏نماید از واژه ی ایقاع استفاده نمی نماید.

تنها جایی که در قانون مدنی ما از کلمه ایقاع استفاده شده است, بند 5 ماده 1312 در مورد شهادت است.اما با وجود این نقصان ایقاعات در حاشیه ی قانون, کتب حقوقی و زندگی اجتماعی مردم به حیات خود ادامه داده اند و هیچ منطقی نمی‏تواند منکر اهمیت آن و نیاز جامعه به آن شود.

ایقاع عمل حقوقی است که تنها با یک اراده واقع می شود.یعنی ایقاع عمل حقوقی است که صرفا با یک اراده که موجد آن است ایجاد شده و مانند عقود متوقف بر تراضی که محصول توافق دو اراده است نمی باشد.بطور کلی منشا تعهدات در روابط حقوقی توافق اراده افراد است که سازنده عملی است بنام عقد.اما با این حال قانونگذار در مواردی قائل به وجود تعهداتی با منشا تک ارادی شده است, بدون اینکه طرف مقابل که اراده دیگری در جهت تغییر حقوق یا دارایی وی می باشد حقی در جهت موافقت یا مخالفت با آن داشته باشد.بسیاری ایقاعات را تخصیص اصل عدم ولایت می دانند چراکه موجب سلطه بر دیگری می شود و آن را خلاف اصل و استثنا می دانند.

آنچه که مسلم است در قانون مدنی ما ایقاعاتی وجود دارد که آنها را ایقاع معین می نامند مانند اخذ به شفعه یا طلاق, اما ایقاعاتی نیز هستند که نام معینی برای آنها ذکر نشده مثل اجازه معامله فضولی که آنها را ایقاع نا معین می نامند.به نظر می رسدماده 10 قانون مدنی که به اصل آزادی قراردادها اشاره می کند شامل ایقاعات نمی شود و دایره ایقاعات محدود به مواردی است که قانون مدنی چه به صورت معین و چه به صورت نا معین به بیان آنها و احکامشان پرداخته است

انواع: انواع ايقاع در شرع و عرف، بسيار است كه بيشتر آن‌ها در فقه ذكر شده است مانند طلاق ،عتق ،ابراء، فسخ، نذر، عهد ، يمين ، ايلاء ، ظهار ، لعان و شفعه.

در ايقاع يا عقد بودن جعاله،وصيّت و وقف، اختلاف است.

اركان: اركان ايقاع سه چيز است:

1. صيغۀ انشاء: در اين كه در صيغۀ ايقاع، لفظ صريح كه كاربرد آن در معناى مورد نظر به نحو حقيقت باشد معتبر است يا الفاظ كنايى و مجازى نيز كفايت مى‌كند، اختلاف است. قول نخست به مشهور نسبت داده شده است. البته در برخى ايقاعات مانند طلاق، به اتّفاق فقها، لفظ مخصوص معتبر است.[1]

اشارۀ شخص لال در ايقاعات، جايگزين لفظ مى‌شود.[2]

در اعتبار عربى و ماضى بودن صيغۀ ايقاع اختلاف است. مشهور، ماضى بودن‌را شرط مى‌دانند. در بعضى ايقاعات مانند طلاق[3]، ظهار و لعان [4]، عربى بودن شرط است.

2. منشى‌ء (انشاء كننده): بلوغ، عقل، محجور نبودن- در موارد تصرف در مال- اختيار مقابل اكراه و قصد داشتن، از شرايط انشاء كنندۀ ايقاع است كه در صورت فقدان يكى از آن‌ها، ايقاع صحيح نيست.[5]

منشأ (مورد انشاء): در اين كه مورد انشاء در ايقاعات همانند عقود، قابليّت مشروط شدن به شرايط را دارد يا نه، اختلاف است. البته در پاره‌اى ايقاعات مانند نذر، عهد و يمين تعليق به شرط، صحيح است.[6]

معاطات در ايقاعات: در ايقاعاتى مانند طلاق، ظهار، لعان، ايلاء، عتق، نذر، عهد و يمين كه لفظ يا صيغۀ خاص، شرط است، معاطات جريان ندارد.

بنابراين، بيرون كردن زن از منزل يا رها كردن برده از خدمت، طلاق و عتق شمرده نمى‌شود. در جريان معاطات نسبت به ساير ايقاعات مانند شفعه، ابراء و فسخ، اختلاف است.[7]

لزوم و صحّت در ايقاعات: در صورت شك در لزوم يا جواز ايقاعى، اصل، لزوم به معناى عدم جواز بر هم زدن‌آن است[8] ، ليكن در اين كه در موارد شك در صحّت ايقاع از ناحيۀ شك در مشروعيّت ايقاع يا شك از جهت شرط يا مانع بودن چيزى، اصل، صحّت آن است يا فساد، اختلاف است[9].

خيار شرط در ايقاعات: در اين كه در ايقاعات همچون عقود، شرط خيار صحيح است يا نه، اختلاف است. بر صحيح نبودن آن، ادّعاى اجماع شده است.[10]

ابواب ایقاع در فقه شیعه

معرفی اجمالی ابواب و رئوس مسائل فقهى بخش ایقاعات به ترتیب کتاب شرایع محقق حلّى، به قرار ذیل است:

۱٫ کتاب الطلاق:

«طلاق» عبارت است از برهم زدن پیمان ازدواج. ارکان طلاق چهار تا است: ۱٫ مرد طلاق دهنده؛ ۲٫ زنی که طلاق داده می شود؛ ۳٫ صیغه طلاق؛ ۴٫ شاهدان طلاق. هر کدام از اینها، شرایط و احکامی دارند که در کتاب طلاق بیان می شود. طلاق یا بائن است و یا رِجعى. طلاق بائن؛ یعنى طلاق غیر قابل رجوع. طلاق رجعى؛ یعنى طلاق قابل رجوع و مقصود این است که مرد مى‏تواند مادامى که عدّه زن منقضى نشده رجوع کند و طلاق را باطل نماید. در کتاب طلاق، همچنین از احکام مربوط به سه طلاق، احکام رجوع در طلاق رجعی، اقسام زنانی که باید عدّه نگه دارند و کیفیت حفظ عدّه و مدّت آن بحث می شود.[11]

۲٫ کتاب الخُلع و المُباراة:

«خُلع و مُباراة» دو نوع طلاق بائن است. «خُلع» طلاقى است که کراهت از طرف زوجه است و زوجه مبلغى به مرد مى‏پردازد و از همه یا قسمتى از مهر خود صرف نظر مى‏کند که مرد حاضر به طلاق شود، همین که مرد طلاق داد حق رجوع از او سلب مى‏شود، مگر این که زوجه بخواهد آن چه بذل کرده را پس بگیرد، در این صورت زوج نیز حق رجوع دارد.

طلاق «مباراة» نیز مانند طلاق «خُلع» است، با این تفاوت که کراهت در طلاق مبارات، طرفینى است و در عین حال زوجه مبلغى را براى طلاق بذل مى‏کند. تفاوت دیگر این است که مقدار بذل شده در «خُلع» حد معین ندارد، ولى در «مباراة» مشروط است که بیش از مهر زوجه نباشد. احکام این دو نوع طلاق، در این کتاب بحث می شود.

۳٫ کتاب الظِّهار:

«ظِهار» در جاهلیت نوعى طلاق بوده که شوهر برای قطع رابطۀ زناشویی با زنش، او را به مادر خویش تشبیه می کرد به این ترتیب که به او مى‏گفت: «أنْتِ عَلَىَّ کظَهْرِ اُمّى؛ یعنى تو نسبت به من مانند پشت مادرم هستى» و همین کافى بود که زوجه، مطلّقه شناخته شود. از نظر اسلام «ظهار» طلاق نیست، ولى اگر کسى چنین کارى کرد باید کفّاره بدهد و تا کفاره نداده، نزدیکى با آن زن بر او حرام است.

در پایان کتاب ظهار، به مناسبت این که کفارات ظهار را بیان نموده، بحث کفارات و از جمله کفارۀ افطار در ماه رمضان نیز مطرح می شود.

۴٫ کتاب الایلاء:

«ایلاء»؛ نوعی قَسم از سوی مرد بر ترک نزدیکی با همسر دائمی‌ خود، براى همیشه و یا بیش از چهار ماه و به قصد ضرر زدن به او است.[12] اگر زن از این مسئله شکایت کند، حاکم شرع، مرد را به یکى از این دو کار مجبور مى‏کند: نقض سوگند و پرداخت کفاره، یا طلاق دادن زوجه. شرایط مولی و احکام ایلاء در این کتاب بحث می شود.[13]

۵٫ کتاب اللِّعان:

«لِعان» در اصطلاح، نوعى مباهله و نفرین طرفینى میان زن و شوهر است و آن در موردى است که مردى همسر خود را به فحشاء متهم نماید و یا فرزندى را که آن زن در خانه او آورده از خود نفى کند و بگوید فرزند من نیست و شاهدی بر این اتهامات نداشته باشد.

بنابر این، اگر کسى زنش را متهم به فحشاء کند و نتواند چهار شاهد عادل اقامه کند، بر خود او باید حدّ «قَذف»؛ یعنى حد متهم ساختن جارى شود. برای جلوگیری از حدّ قذف می تواند لعان نماید به این ترتیب که مرد در حضور حاکم مى‏ایستد و چهار بار مى‏گوید: «خدا را گواه مى‏گیرم که در ادعاى خود صادقم»، در نوبت پنجم مى‏گوید: «لعنت خدا بر من اگر در ادعاى خود دروغگو باشم.» سپس زن در حضور حاکم مى‏ایستد و چهار بار مى‏گوید: «خدا را گواه مى‏گیرم که او (شوهر) در ادعاى خود کاذب است» و در بار پنجم مى‏گوید: «لعنت خدا بر من اگر او در ادعاى خود صادق باشد». اگر به این ترتیب «لعان» تحقق یافت، زن و شوهر براى همیشه از یکدیگر جدا مى‏شوند.[14]

۶ .کتاب العِتق:

«عتق»؛ یعنى آزاد کردن بردگان. در اسلام یک سلسله مقررات در مورد بردگان وضع شده است. اسلام برده گرفتن را منحصراً در مورد اسیران جنگى مشروع مى‏داند و هدف از برده گرفتن، بهره کشى از آنها نیست بلکه هدف این است که اجباراً مدتى در خانواده‏‌هاى مسلمان واقعى زندگى کنند و تربیت اسلامى بیابند و سپس از راه‌هایی که برای آزادی آنها پیش بینی شده آزاد شوند، پس آزادى بعد از بردگى، هدف اسلام است. فقها نیز نظر به این که هدف اسلام، «عتق» است نه «رقّ»، بابى که باز کرده‏اند تحت عنوان «کتاب العتق» است نه «کتاب الرّقّ». در زمان ما، احکام «کتاب العتق» محل ابتلا نیست؛ چون بردگی به شکل سابق وجود ندارد و قوانین جدید در مورد اسیران جنگی اعمال می شود.

۷ .کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد:

«تدبیر و مکاتبه و استیلاد»، سه راه برای آزاد شدن بردگان است. «تدبیر» این است که مالک وصیت مى‏کند که برده بعد از مردن او آزاد باشد. «مکاتبه» آن است که برده با مالک خود قرارداد منعقد مى‏کند که با پرداخت وجهى آزاد شود. در قرآن تصریح شده که اگر چنین تقاضایى از طرف برده شد و در آنها خیرى تشخیص دادید؛ یعنى ایمانى در آنها تشخیص دادید (یا اگر تشخیص دادید که مى‏تواند خود را اداره کند و بی‌چاره نمى‏شود) تقاضاى او را بپذیرید و سرمایه‏اى هم از ثروت خود در اختیار او بگذارید.[15] «استیلاد» این است که کنیزى از مالک خود صاحب فرزند شود، در این صورت کنیز بعد از وفات مالک، خود به خود آزاد مى‏گردد؛ چون فرزند نمی تواند مالک مادر خود باشد.

۸٫ کتاب الإقرار:

«اقرار» به حقوق قضایى مربوط است. یکى از موجباتى که حقى را بر انسان ثابت مى‏کند اقرار خود او است. اگر کسى بر دیگرى ادعا کند که فلان مبلغ از او طلبکار است باید دلیل و شاهد اقامه کند، اگر شاهد و دلیلى نداشته باشد ادعایش مردود است، اما اگر خود آن شخص اقرار کند به این که مدیون است، این اقرار جاى هر شاهد و دلیلى را پر مى‏کند. از پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله) نقل شده است: «اقرار عقلا بر علیه خودشان پذیرفته است».کیفیت اقرار و شرایط صحت آن در این کتاب بحث می شود.

۹٫ کتاب الجُعالة:

«جُعاله» به معنای تعیین پاداش یا مژدگانی در مقابل انجام دادن کاری و یا پیدا کردن گمشده‌ای است.[16] جعاله از نظر ماهیت شبیه اجاره است. اجیر گرفتن انسان‌ها به این نحو است که انسان، کارگر یا صنعتگر مشخصى را اجیر مى‏کند که در مقابل فلان مبلغ مزدى که مى‏گیرد فلان عمل معین را انجام دهد، ولى در «جُعاله» شخص معینى اجیر نمى‏شود، بلکه صاحب کار اعلان عمومى مى‏کند که هرکس فلان کار را براى من انجام دهد، فلان مبلغ را به او مى‏پردازم. احکام جعاله در این کتاب بحث می شود.

۱۰ .کتاب الأیمان:

اَیمان (به فتح الف) جمع یمین به معناى سوگند است. اگر انسان سوگند بخورد که فلان کار را خواهم کرد، آن کار بر او واجب مى‏گردد؛ یعنى سوگند، تعهدآور است، اما به شرط این که سوگند به نام خدا باشد (پس سوگند به نام پیغمبر یا امام یا قرآن، شرعاً تعهدآور نیست)، دیگر این که آن کار جایز باشد، پس سوگند براى انجام کارى که حرام یا مکروه است بدون اثر است و تعهدآور نیست. سوگند مشروع؛ مثل این که سوگند یاد کند که فلان کتاب مفید را از اول تا آخر مطالعه کند و یا سوگند یاد ‏کند که روزى یک مرتبه دندان خود را مسواک کند.

«حِنْث»؛ یعنى تخلف سوگند، که مستلزم کفاره است. احکام و شرایط سوگند و سوگند خورنده و مباحث مربوط به آن در این کتاب، مطرح می شود.

۱۱. کتاب النذر:

نذر نوعى تعهد شرعى – بدون سوگند- براى انجام کارى است که گاه به صورت مطلق و گاه در مقابل روا شدن حاجتی است. وقوع نذر متوقف بر جاری نمودن صیغه مخصوص بر زبان است؛ مثلًا انسان نذر مى‏کند که نافله‏هاى یومیه را بخواند و مى‏گوید: «للَّه علىّ ان اصلّى النوافل کل یوم؛ برای خدا است بر عهده من که نافله های یومیه را بجا آورم». احکام نذر، شرایط نذر کننده، صیغه نذر، متعلق نذر، مخالفت با نذر و مباحثی از این قبیل، در کتاب النذر مطرح می شود. در پایان این کتاب از «عهد» هم بحث می شود که شبیه یمین است. فلسفه لزوم عمل به سوگند و وفاى به نذر و عهد این است که اینها نوعى پیمان با خدا است. همان‏طور که پیمان با بندگان خدا باید محترم شمرده شود، پیمان با خدا نیز باید محترم شمرده شود: « یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ اى کسانى که ایمان آورده‌اید! به پیمان ها (و قراردادها) وفا کنید».

اصل لزوم در ایقاعات:

بر خلاف نظری که عده ای قائل به جواز ایقاعات هستند (دکترلنگرودی)اکثر علماء قائل به لزوم ایقاعات شده اند.

قائلین به لزوم ایقاعات مبنای لازم بودن ایقاعات را حکم عقل می دانند بدین توضیح که فسخ ایقاع در اکثر موارد تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که بدون مجوز قانونی ممکن نخواهد بود.

گرچه شاید تصور شود خود ایقاع بعضا تصرف در حقوق دیگران است اما باید ذکر کنیم که از قبل در چنین مواردی جواز آن توسط قانونگذار صادر شده است.

 پاره ای از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حقوق می شوند و تصرف در حقوق دیگران نخواهند بود مانند ابراء که اسقاط حقوق و طلب خویش است  اما رجوع از آن و یا فسخ آن مستلزم تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که به مجوز و سبب قانونی نیاز دارد که درمورد ایقاعات چنین سببی موجود نمی باشد.

بعلاوه نهاد فسخ خود نهادی خلاف قاعده است و گرایش تمام قانونگذاران بر این است که تا حد امکان سلامت اعمال حقوقی را حفظ کرده و تنها به عنوان آخرین راه حکم به جواز فسخ نمایند.پس در چنین صورتی باید این نهاد خلاف قاعده را تفسیر مضیق نموده و تنها به موارد مصرح قانونی اکتفا نماییم.

 از دیگر دلایل لازم بودن ایقاعات میتوان به این نکته اشاره کرد که لزوم در ایقاعات حکم شرعی است و همانطور که میدانیم نمی توان چنین قدرتی را با جواز فسخ از بین برد.

یکی از فقها در این زمینه می فرماید:

اگر در عملی حقوقی مثل عقد الزام و لزوم از حقوق باشد و بتوان آن عمل را بوسیله اقاله و انفساخ منهدم ساخت درآن عمل مجاز خواهیم بود شرط خیار هم بگنجانیم زیرا منشاء الزام آن عمل حق است.اما در جایی همانند ایقاعات که لزوم آنان حکمی است نمیتوان در آنان شرط خیار گنجانید.لزوم در ایقاعات هماند جواز در عقود جایز یک حکم مشروع می باشد اما اندراج شرط خیار و به تبع آن فسخ خیار امری نامشرئع تلقی می شود.[17]

فصل سوم-

نفوذ و عدم نفوذ در ایقاعات:

مساله نفوذ و عدم نفوذ ایقاعات پیرامون ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی مساله ایست که ذهن هر حقوقدانی را به چالش خواهد کشید.

این مساله که آیا حکم عدم نفوذ در ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی نیز همانند عقود جاری میشود یا خیر همواره مساله ای مورد توجه و مورد اختلاف حقوقدانان و فقها بوده است.

در پاسخ به این سوال فقها و حقوقدانان عمدتا به به گروه تقسیم میشوند:

1.گروهی معتقدند که اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع را مطلقا می توان بصورت فضولی انجام داد و به عبارت دیگر اعمال حقوقی فضولی امری مطابق اصل خواهد بود.

به عبارت دیگر این گروه قائلند که به دشواری می توان پذیرفت که حکم عدم نفوذ ویژه قرارداد ها باشد چراکه لزوم تراضی در عقد هیچ رابطه ای با امکان جبران نقص عمل حقوقی ندارد.

به عقیده این گروه احکام عقود اکراهی و فضولی در ایقاعات نیز جریان پیدا میکند مگر با طبیعت عمل حقوقی یا حکم ویژه ای مخالفت داشته باشد که در این موارد ایقاع  فضولی و اکراهی باطل خواهد بود.مانند طلاق فضولی و اکراهی یا در مواردیکه به حکم قانون یا قرارداد مباشرت شخص لازم باشد.[18]

از میان فقها نیز عده ای معتقدند که در این مساله اجماعی میان فقها وجود ندارد  و ایقاع فضولی وااکراهی مانند عقد فضولی یک ایقاع غیر نافذ خواهد بود که با تنفیذ مالک میتواند نافذ و دارای آثار قانونی شود[19].

2.در مقابل گروهی از حقوقدانان و فقها بر این باورند که در اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع اصل بر آن است که رضا همراه قصد باشد و همواره برای تحقق هر عمل حقوقی "رضا"به عنوان یک شرط ضروری مطرح می باشد.

این گروه معتقدند صحت اعمال حقوقی فاقد رضا و غیر نافذ همانند اکراهی و فضولی خلاف اصل می باشد که همواره منوط به تصریح قانونگذار است و چون در ایقاعات ما چنین تصریحی را مشاهده نمیکنیم باید قائل به بطلان چنین ایقاعی شویم[20] و درنهایت باید گفت حکم به عدم نفوذ معاملات فضولی مستند به دلایلی است که قابل تسری به ایقاعات نمی باشد.

عده ای از فقها نیز در باب این مساله اظهار نظر کرده اند و چنین ایقاعاتی را باطل میدانند و بر این حکم ادعای اجماع می کنند.[21]

نتیجه گیری:

در قانون مدنی ما و سایر مقررات حقوقی ماده ای که صراحتا وضعیت ایقاع فضولی و اکراهی را مشخص کرده باشد به چشم نمی خورد اما با کمی دقت و تحلیل برخی از مواد می توان  به این نتیجه رسید که قول بر بطلان ایقاعات اکراهی و فضولی قولی قوی تر از نظریه عدم نفوذ می باشد.

ماده 841 قانون مدنی در مورد وصیت،وصیت بر مال غیر را ولو با اجازه مالک باطل اعلام میکند که مورد این ماده بنا بر نظر کسانیکه وصیت تملیکی را ایقاع می دانند می تواند یکی از مصادیق قانونی بطلان ایقاع فضولی دانست.[22]

در تایید فرمایشات قائلان به حکم بطلان ایقاع اکراهی و فضولی همچنین می توان به متن ماده 1136 قانون مدنی نیز اشاره کرد.

ماده 1136 قانون مدنی:طلاق دهنده بایدبالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد.

همانطور که بر همگان مبرهن است طلاق از ایقاعات به شمار می آید و در این مساله قول خلافی مشاهده نمی شود.

چهارمین شرطی که در این ماده آمده است اختیار است.

در بطلان طلاقی که از روی اکراه واقع شده است میان فقها اختلافی وجود ندارد و همه بر این مساله اتفاق نظر دارند.علاوه بر اجماع مذکور نصوص وارده بطور عموم و خصوص نیز موید بر این مساله هستند[23].همانند روایت زراره که حاکی است حضرت ابی جفر(ع)در مورد شخص مکره فرمودند:لیس طلاقه بطلاق(طلاق مکره طلاق نیست)

و همچنین روایت عبداله بن حسین از حضرت صادق(ع) که نقل می کند آن حضرت فرمودند "لایجوز الطلاق فی الاستکراه(طلاق در حال اکراه صحیح نیست[24].

ایقاع مشروط:

در فقه و بعضا در حقوق در مورد شروط ضمن ایقاع به مناسبت  طرح مسایل ایقاعاتی همانند ابراء و طلاق و...بحث هایی مطرح شده است.و امروزه این مساله که آیا ایقاعات قابلیت ظرف بودن برای شروط را دارند؟ و به تبع آن وضعیت شروط مندرج در ضمن ایقاع چگونه خواهد بود مساله ایست بسیار مهم که در حقوق ما کمتر بدان پرداخته شده است به همین خاطر بر آن شدیم تا اکثر نظر فقها و بعضا حقوقدانان صاحب نظر در این باره را برای روشن شدن ذهن مخاطب بیان کنیم.

غالب حقوقدانان و فقها در مورد اعتبار شرط ضمن ایقاع و اینکه آیا ایقاع قابلیت ظرف بودن برای شروط را دارد یا خیر به سه گروه تقسیم شده اند که در این مقاله سعی شده به تمامی جوانب نظرات مطروحه پرداخته شود.:

الف)قائلان به امکان اندراج شروط ضمن ایقاع:

قائلان به نظریه قابلیت ایقاع برای مشروط شدن  با قبول بدیهی بودن امکان اندراج شرط ضمن ایقاع دربحث اندراج شرط عوض در ضمن ابراء که نوعی از ایقاعات است گویند شرط عوض با مقتضای ابراء و رایگان بودنش منافاتی ندارد و می تواند ظرف شرط به شمار بیاید و این شرط به مثابه شرطی است فرعی که بعنوان عوض اصلی تلقی نشده و در برابر ایقاع قرار نخواهد گرفت.[25]

ب)قائلان به عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع:

معتقدین به این نظریه در اثبات ادعای خود  گویند ایقاع یک عمل حقوقی یکطرفه می باشد که با اراده ی یک طرف انشاء شده واثر خویش را به صرف اراده ی یک طرف برجای خواهد گذاشت.حال آنکه می دانیم شرط امری تبعی بوده و وجودی مستقل ندارد و وابسته به عقد است.

ذکر این نکته لازم است که برای آنکه شرطی در عالم خارج بتواند محقق شود نیاز است که مشروط علیه و مشروط له در باره آن شرط مذاکره کرده و نهایتا به توافق برسند زیرا همانطور که می دانیم اصل بر عدم ولایت افراد در اعمال حقوق خویش است .

ذهن پویای قائلان به این نظر در کاوش نظریه گروه قبل با این سوال اساسی روبه رو میشود که چگونه می توان در مورد شروط که اموری تبعی و وابسته هستند قائل به لزوم توافق اراده ی طرفین شویم در حالیکه در مورد بنای اصلی ساختمان که همان ایقاع است معتقد باشیم اراده یک طرف به تنهایی کفایت خواهد کرد؟

ایقاع به صرف اراده یکی از طرفین انشاء شده و از همان لحظه در حالت طبیعی اثر خود را بار خواهد کرد پس منطقی نخواهد بود که ما برای اصل عمل حقوقی قائل به کفایت اراده ی یکی از طرفین باشیم اما در مورد شروط که اموری وابسته به اصل (ایقاع)هستند نیازمند اراده ی دوطرف باشیم.در نتیجه باید باید بگوییم ایقاعات توان و قابلیت اینکه ظرفی برای شروط باشند را نخواهند داشت.

از دیگر دلایل طرفداران عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع می توان به حکم بودن لزوم ایقاعات اشاره نمود.شیخ انصاری در این باره می فرماید که لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد و فسخ ایقاع تبعا امری نامشروع و مستهجن خواهد بود.[26]

در توضیح عبارت فوق باید عرض شود که قبول امکان اشتراط ضمن ایقاع تبعا نتایجی را به دنبال خواهد داشت.یکی از آثار و نتایج این امر این خواهد بود که مشروط علیه موظف به انجام شرط بر طبق توافق و قرارداد می باشد و در صورت امتناع از انجام شرط برای مشروط له نهایتا با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع بوجود خواهد آمد حال آنکه در بالا ذکر کردیم لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد که نمیتوان آن را با فسخ سایر راه های انحلال قرار داد خاتمه داد.

به عنوان یکی دیگر از دلایل عدم امکان اندراج شروط ضمن ایقاع می توان به این نکته اشاره کرد که اندراج شروط ضمن ایقاع نهایتا به اعاده  معدوم خواهد انجامید.

برای مثال ابراء( که یکی از ایقاعات بشمار می آید) یکی از اسباب سقوط تعهدات است و بمحض آنکه بوسیله اراده ی یکی از طرفین واقع شود اثر خود را که سقوط دین باشد خواهد گذارد.حال آنکه اگر قائل به امکان اندراج شروط ضمن آن شویم باید بگوییم در صورت تخلف از شروط برای مشروط له با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع خواهد بود که نتیجه چنین امری آن خواهد بود که آن دینی که با ابراء از بین رفته بود دوباره بر عهده مدیون قرار بگیرد حال آنکه بر همگان بدیهی است آن دین به صرف اراده یک طرف(داین)از بین رفته است و برای ایجاد دین و نفوذ در دارایی اشخاص نیازمند سبب  قانونی جدیدی خواهیم بود که مسلما نهاد فسخ چنین سببی به شمار نمی آید چراکه فسخ عملی خلاف اصل می باشد[27]

ج)نظریه تفکیک

گروه سومی که دراین  بین وجود دارد معتقدند که اندراج شروط ضمن ایقاع از جمله شرط عوض منافاتی با ایقاع و یطرفه بودن آن نخواهد داشت.این گروه بر این باورند که ایقاع همراه با شرط ضمن آن ایقاعی است همراه با پیشنهاد و ایجاب وقوع شرط.

 پس اگر شرط پذیرفته شود عقد و ایقاعی در کنار هم شکل می گیرند مانند طلاق خلع که در آن ایقاعی(طلاق)به عقد(بخشش فدیه) پیوند خورده است و ماهیتی مرکب بوجود آورده است.[28]

در انتقاد از نظر سوم باید ذکر کنیم وقتی عنوان شرط ضمن ایقاع مطرح می شود مفهوم عرفی آن ،چنان خواهد بود که اتصال شرط به مشروط همزمان با تحقق مشروط صورت گیرد نه قبل از آن و نه بعد از آن.

حال آنکه اگر ما در مساله بر طبق نظریه سوم ایقاع و شرط ضمن آن را تفکیک کنیم از دو حالت خارج نخواهیم بود:

1.ایقاع قبل از شرط بوقوع می پیوندد و بعد در باره شرط بین طرفین توافق حاصل می شود که در اینصورت همانطور که واضح است ایقاع بصرف اراده ی یک طرف بصورت آزاد و مستقل واقع می شود و شرط بعدی ربطی به آن ایقاع نخواهد داشت و عنوان شرط ضمن ایقاع بدان صدق نخواهد کرد.

2.ابتدا بین طرفین درمورد شرط توافق حاصل می شود و سپس یکطرف ایقاع را واقع می سازد و به عبارت واضح تر پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.

در اینصورت نیز همانطور که مبرهن است این عمل حقوقی دیگر ماهیت عقد خواهد داشت و ایقاع نخواهد بود.[29]

پس نهایتا با تحلیل ها به عمل آمده نظر شخص نگارنده بر این خواهد بود که اندراج شرط ضمن ایقاع ممکن نخواهد بود  و در صورت اندراج چنین شرطی باطل می باشد.

اثر بطلان شرط بر ایقاع

در مورد اثر بطلان شرط ضمن ایقاع بر ایقاع بین حقوقدانان دو نظر عمده موجود است:

1.عده ای معتقدند که هیچ دلیلی بر بطلان ایقاع در دست نخواهیم داشت و صرف بطلان شرط سبب بطلان ایقاع نخواهد شد همانگونه که قانون مدنی در مورد شروط باطل و تاثیر آن در عقود بحث کرده است مگر آنکه شرط آنقدر اساسی تلقی شود که به ارکان ایقاع آسیب برساند و سبب بطلان آن شود.[30]

2.گروه دیگر در موضوع بر این باورند که نه تنها شرط مندرج در ضمن ایقاع باطل است بلکه ایقاع مشروط را نیز باطل خواهد کرد زیرا در این موارد قصد موقع به تحقق ایقاع همراه با شرط تعلق گرفته است و اگر موقع می دانست چنین شرطی اثری و اعتباری ندارد آن را ایقع را نیز خلق نمیکرد  به عبارت دیگر شرط در نظر موقع آنقدر امری اساسی تلقی می شده است که در صورت علم به عدم تحقق شرط و باطل بودن شرط هرگز آن عمل حقوقی(ایقاع) را نیز انشاء نمی نمود[31].

ایقاع معلق

در مورد ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط اختلافی در صحت آن بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمیشود.چرا که تعلیق(تعلیق در منشاء)بر خلاف شرط با ماهیت ایقاع سازگار است و برای تعلیق نیازی به اراده دو طرف حس نمی شود که دچار تردید شویم.

به عبارت بهتر تعلیق با اراده یک طرف قابل تحقق است بر خلاف شرط که نیاز به توافق اراده ها در آن احساس می شود.در ایقاع معلق ایقاع به صرف اراداه شخص موقع منجزا انشاء می شود اما اثر آن ممکن است معلق بر امری شود.

قرائنی از قبیل ماده 1135قانون مدنی هم دلالت بر صحت چنین ادعایی خواهد نمود زیرا قانون گذار تنها تعلیق در طلاق را باطل دانسته والا موجبی نداشت تنها یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام کند.

 در انتها لازم به توضیح است ممکن است که ایقاع معلق بر امر موجود واقع شود که در اینجا در تحقیقت تعلیق واقعی نخواهد بود.همچنین در فقه امامیه آمده است که موقع می تواند ایقاع خود را معلق بر فوت خویشتن واقع سازد( برای مثال تعلیق ابراء بر فوت ابراء کننده) واین عمل بهمنزله وصیت تلقی شده و در صحت و اعتبار آن تردیدی مشاهده نمی شود[32].