بیع فضولی

بیع فضولی

تعريف معاملۀ فضولى‌

بر اساس اصل حاكميت اراده و احترام به مالكيت ديگران، احدى حق تصرف در مال ديگرى را نداشته و نمى‌تواند براى ديگرى تعهدى ايجاد نمايد و يا مالش را به اشخاص ديگر انتقال دهد، مگر آن كه مأذون از طرف مالك بوده (وكالت) و يا مجاز از طرف قانون باشد (ولايت). بنابراين، كسى كه مالك يا وكيل يا ولى يا از طرف شرع و قانون قيّم بر مالك نيست، حق تصرف و نقل و انتقال در مال مالك را نخواهد داشت، لذا در روايت از رسول خدا وارد شده است كه: «لا بيع الّا في ما تملك.»[1] يعنى بيعى واقع نمى‌شود مگر در جايى كه بايع سلطنت بر فروش داشته‌باشد؛ يا از باب اين كه خود مالك است و يا مأذون از طرف مالك و يا مجاز از طرف قانون. قانون مدنى نيز در «ماده 247» كه ناظر به همين جهت است گفته است:

«معامله به مال غير جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست و لو اينكه صاحب مال باطنا راضى باشد، ولى اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ مى‌شود.»‌

معاملۀ فضولى از نظر تحليل حقوقى

معاملۀ كه بوسيلۀ وكيل واقع ميشود نتيجۀ دو رابطۀ حقوقى است، يكى رابطۀ بين وكيل و موكل كه بوسيلۀ عقد وكالت حاصل شده است و ديگرى رابطۀ بين موكل و طرف معاملۀ كه بوسيلۀ عقد و معاملۀ بوجود آمده است.

در معاملۀ فضولى، شخص فضول بدون داشتن سمت وكالت از طرف غير، اقدام بايجاد رابطۀ حقوقى بين اصيل و غير نموده است، و چون پيدايش رابطۀ مزبور متفرع بر وجود رابطۀ اول (وكالت) است و آن موجود نميباشد لذا رابطۀ دوم كه معاملۀ باشد پيدايش نمييابد.

سؤالى كه پيش مى‌آيد آن است، كه آيا پس از معاملۀ فضولى ميتوان رابطۀ نمايندگى را بوجود آورد؟ در قسمت نمايندگى گذشت كه وكيل در معاملۀ، در اثر داشتن وكالت داراى اختيار ايجاد ارادۀ حقيقى و ارادۀ انشائى ميباشد و در معاملۀ فضولى، شخص فضول اين اختيار را فاقد است ولى مانند وكيل از طرف غير قصد انشاء نموده است و در صورتى كه غير آن را تنفيذ نمايد عنوان فضولى او بسمت نمايندگى تبديل ميشود و معاملۀ صحيح ميگردد.

نكتۀ را كه بايد در اين تحليل حقوقى از نظر دور نداشت، آن است كه غير نميتواند انشاء وكالت براى زمان گذشته بنمايد تا شخص فضول بدين وسيله وكيل در‌زمان معاملۀ شناخته شود، زيرا انشاء امرى در حال يا آينده ممكن است و انشاء آن در زمان گذشته معقول نميباشد. بنابراين بايد گفته شود كه غير تمامى آثار اعمال فضول را مانند اعمال وكيل تقبل مى‌نمايد، در اين صورت عمليات او مانند عمليات وكيل الزام‌آور خواهد بود. فرض مزبور در صورتيست كه شخص فضول براى غير معاملۀ بنمايد و الا هرگاه براى خود معاملۀ كند چنانكه در مورد غاصب و سارق است وكالت فضولى تصور نميشود.

فقهای اماميه معاملۀ فضولى را بنحو ديگرى تحليل نموده‌اند و آن اينست كه عقد مركب از قصد انشاء و رضاى طرفين ميباشد اگر چه قصد انشاء بوسيلۀ ديگرى بعمل آيد. در معاملۀ فضولى قصدى كه بوسيلۀ شخص فضول كه هيچ سمتى در معاملۀ ندارد بعمل مى‌آيد. استخوان‌بندى معاملۀ را ايجاد مينمايد، تكميل آن و تحقق معاملۀ احتياج بجزء ديگرى دارد كه رضا ميباشد. رضا ناچار بايد بوسيلۀ غير كه مالك يا متعهد است بعمل آيد و با پيوست نمودن آن بقصد انشاء فضول، عقد كامل و مؤثر خواهد شد. و اين امر كاملا شبيه بمعاملۀ مكره است كه پس از رفع اكراه، بعقد رضايت ميدهد.

رضايت گاه قبل از قصد انشاء حاصل ميشود و ادامه پيدا مينمايد تا قصد انشاء محقق گردد و گاه ديگر رضايت پس از قصد انشاء بوجود مى‌آيد چنانكه در مورد مكره است كه آن را اصطلاحاً اجازه ميگويند چنانكه هرگاه قبل از معاملۀ باشد اذن نامند. در صورتى كه غير (متعهد يا مالك) آن را رد نمايد قصد انشاء بلااثر شده و معاملۀ فضولى كان لم يكن خواهد بود.

با تحليل حقوقى كه بعمل آمد، هر نوع از عقود را ميتوان بصورت فضولى منعقد نمود و فرقى بين هيچ‌يك از عقود خواه تمليكى باشد و يا عهدى موجود نيست[2].

با توجه به اين مطالب معامله فضولى عبارت از آن معامله‌اى است كه متعاملين يا يكى از آن دو نه مالكند و نه مأذون از طرف مالك و قانون. به هر حال، معاملۀ فضولى جزء معاملات باطله به حساب نيامده است اما غير نافذ است، شبيه معاملۀ مكره كه با اجازۀ مالك نافذ خواهد شد و با ردّ مالك باطل؛ يعنى بر معاملۀ فضولى قبل از اجازه مالك، هيچ نوع اثر حقوقى مترتب نمى‌شود اما باطل هم نيست؛ زيرا فرق بين معامله باطل با غير نافذ همين است كه نافذ حكم مريضى را دارد كه قابل علاج است، ولى باطل مرده‌اى است كه نمى‌توان او را زنده كرد.

2- دلايل صحت معاملۀ فضولى‌

فقهای اماميّه براى صحت معامله فضولى كه با اجازۀ مالك همراه باشد دلايلى اقامه كرده‌اند[3].

الف- اجماع:

يعنى فقها براى صحت معاملۀ فضولى كه مالك آن را اجازه كند ادعاى اجماع كرده‌اند، هر چند كه مى‌توان در اين دليل خدشه وارد كرد؛ زيرا اولا:

تحقق اجماع مشكل است، چون عدّه‌اى قائل به بطلانند؛ و ثانيا: بر فرض وجود چنين اجماعى، اجماع مدركى يا حد اقل محتمل المدركيّه خواهد بود، ولى به هر‌حال اكثر قريب به اتفاق از حقوقيين اماميّه آن را صحيح مى‌دانند.

ب- دليل اعتبار:

وقتى كه معامله‌اى تحليل مى‌شود مى‌بينيم هر عقدى مركب از دو جهت: قصد انشاى معامله و رضاى باطنى و طيب خاطر نسبت به انجام آن معامله است؛ و انشاى معامله به تنهايى هيچ اثر حقوقى ندارد؛ آنچه كه مهم و منشأ اثر است و عقد را در خارج منشأ اثر قرار مى‌دهد، همان اعلام رضاست. در اينجا، اولا: ما هيچ دليلى از عقل و نقل نداريم كه اجراى صيغۀ عقد و يا انجام معامله در معاملۀ معاطاتى حتما بايد بالمباشره از مالك يا مأذون از قبل مالك باشد، تنها چيزى كه هست اين است كه اگر معامله از شخص مالك صادر شود. يعنى قصد انشاى معامله از خود مالك باشد، معامله منجّزا واقع شده و از همان آن وقوع معامله طرفين مى‌توانند در عوضين تصرف نمايند؛ زيرا وقتى شخص عاقل و بالغ و رشيد بدون اكراه و اجبار معامله‌اى را ايجاد كرده است، يقينا رضاى باطنى و طيب خاطر هم دارد، اما اگر اين قصد انشا و انجام معامله از شخص فضول و غير مالك صادر شود، معامله موقوف به اجازۀ مالك است و تا ملحوق به اجازۀ مالك نشود اثر حقوقى نخواهد داشت و مشترى نمى‌تواند در آن مبيع مثلا تصرف كند. و ثانيا: رضاى باطنى و طيب خاطر كه ركن اساسى عقد بوده و منشأ اثر است و تا آن نباشد تصرف در مال مورد معامله حرام و مصداق اكل مال به باطل است، بايد در معامله وجود داشته باشد، اما اين كه حتما بايد قبل از انجام معامله و يا همراه با انجام معامله و اجراى صيغۀ عقد معامله وجود داشته باشد، هيچ دليلى از عقل و شرع نداريم، لذا اگر اين رضاى باطنى بعد از انجام معامله هم بيايد كافى بوده و اثر حقوقى خود را خواهد داشت [4]و تصرف در مورد معامله را حلال خواهد نمود.

ج- ادلّۀ عامّه:

با توجه به دليل اعتبار قبلى روشن مى‌گردد كه معامله‌اى را كه شخص فضول انجام داده است، پس از اعلام رضاى مالك و اجازۀ آن، در عرف عقلا مصداق تعهد و بيع و تجارت «عَنْ تَراضٍ» خواهد بود، لذا به مالك گفته مى‌شود:

اينك كه معامله را امضا كرده‌اى، مال مورد معامله را تسليم مشترى كن در اين صورت مالك مى‌تواند از مشترى ثمن را بخواهد؛ يعنى همۀ احكامى كه بر بيع خود مالك بار بود، بر بيع فضولى نيز پس از اجازه بار خواهد بود. به همين جهت چون مصداق عقد و عهد است، آيۀ يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [5]؛ «اى مؤمنين به تعهداتى كه كرده‌ايد وفا كنيد» شامل آن خواهد بود؛ و چون مصداق بيع است، آيۀ: أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ... [6]شاملش مى‌شود؛ و چون مصداق تجارت «عن تراض» است، آيۀ إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ [7] شاملش خواهد شد؛ و عمومات ديگرى كه در ابواب معاملات مورد تمسّك است[8]. بنابراين، معامله فضولى پس از اجازۀ مالك در همۀ مسائل مثل معامله غير فضولى است.

د- ادلّۀ خاصّه:

علاوه بر آن دلايل گذشته، در خصوص معاملات فضولى رواياتى وارد شده است كه مورد استدلال فقها قرار گرفته است، كه در كتب روايى ما مثل «وسائل الشيعة» و كتب اربعه (تهذيب، استبصار، كافى و من لا يحضره الفقيه) آمده است و ما بخاطر اختصار، تنها به يك حديث كه مشهور بين فقهاست و همگان به آن استدلال كرده‌اند اشاره مى‌كنيم، هر چند كه در دلالت اين حديث نيز گفتگوهايى بين فقها وجود دارد، ولى در مجموع مسأله از مسلمات است. آن حديث، حديث «عروۀ بارقى» است كه به قول صاحب «جواهر» شهرت آن عند الفريقين ما را بى‌نياز از بحث از سند آن خواهد كرد، و آن حديث اين است:

از رسول خدا نقل شده كه: «أنّه امره بشراء شاة بدينار فاشترى به شاتين ثمّ باع أحد هما بدينار فأتى به و بالشّاة فقال له النّبي صلّى اللّه عليه و آله: بارك اللّه لك في صفقة يمينك.»[9]

« (يعنى) رسول خدا يك دينار به عروۀ بارقى داد و به او امر كرد كه يك گوسفند بخرد، ولى عروۀ بارقى از آن يك دينار دو گوسفند خريد و سپس يكى را «بين راه به يك دينار فروخت و آن دينار و گوسفند را به نزد رسول خدا صلّى اللّه عليه و آله آورد، حضرت در حقش دعا كرد.»‌

در اينجا عروۀ بارقى دو كار فضولى انجام داد كه از طرف رسول خدا مجاز نبود؛ زيرا اولا: دو گوسفند خريد با آن كه او مأمور خريد يك گوسفند بود، و ثانيا: يكى از گوسفندان را با آن كه مالش نبود فروخت؛ زيرا هر دو گوسفند را براى رسول خدا خريدارى كرده بود و سپس يكى از گوسفندان حضرت را فروخت و وقتى كه خدمت حضرت رسيد نه تنها حضرت او را سرزنش نكرد و كار او را تقبيح نكرده و حرام ندانست، بلكه در حقّش دعا كرد؛ يعنى حضرت به آن دو معاملۀ فضولى «عروۀ بارقى» رضايت داده و آنها را اجازه كرد. و اين همان است كه مى‌گوييم معاملۀ فضولى با اجازۀ مالك صحيح و نافذ خواهد شد.

براى اطلاع بيشتر به روايات اين باب و كيفيت استدلال به آنها به «جواهر» و «مكاسب» و «مصباح الفقاهه» مراجعه نماييد.

3- احكام معاملۀ فضولى‌

الف- اجازۀ مالك‌

هر معامله‌اى مركب از قصد انشا و ايجاد و رضا به آن معامله حاصل مى‌گردد. قصد انشا ممكن است از خود مالك باشد و ممكن است از شخصى كه مأذون از طرف مالك يا مجاز از طرف قانون است انجام گيرد، و ممكن است از ناحيۀ شخصى كه نه مأذون است و نه ولى، امّا رضاى مالك در جايى كه معتبر است تنها از ناحيۀ خود مالك است؛ اگر شخصى به طور فضولى روى مال مالك معامله‌اى انجام داده است، مالك حقّ ردّ و اجازه دارد. اگر معامله را رد كرد، آن معامله باطل مى‌گردد، و اگر اجازه كرد معامله داراى آثار حقوقى خواهد شد و بايد بر طبق آن معامله عمل كنند، لذا قانون مدنى در ذيل «مادۀ 247» گفته است:

«... اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ مى‌شود.»‌

چندنکته:

1- اجازۀ مالك در معاملۀ فضولى ممكن است با لفظ باشد؛ يعنى صراحتا اعلام كند كه من به اين معامله راضيم و ممكن است با فعل باشد، مثل اين كه در ثمن معامله فضولى تصرف مالكانه نمايد[10].

2- سكوت مالك و لو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمى‌شود؛ زيرا ممكن است سكوت در اثر بى‌توجهى به معامله و يا روى جهات ديگر باشد، مثلا:

از جان يا عرض و يا مالش مى‌ترسد و نمى‌تواند در آن جلسه اعلام نارضايى كند[11].

3- اجازۀ مالك در صورتى مؤثر در صحت معامله است كه قبلا آن را رد نكرده‌باشد؛ زيرا با ردّ، اصل معامله باطل شده و مرده است و معاملۀ باطل شده ديگر باره با اجازه زنده نخواهد شد[12].

4- رد معاملۀ فضولى همانند امضا و اجازۀ آن ممكن است با لفظ باشد و يا با فعل انجام گيرد، مثلا: مالى را كه فضولى فروخته و به مشترى تحويل داده است، مالك به محض اطلاع مى‌رود و مال را از مشترى بازپس مى‌گيرد. اين نشانۀ رد آن معاملۀ فضولى است؛ زيرا اگر مى‌خواست امضا نمايد ديگر مال را بازپس نمى‌گرفت.

5- اجازه يا رد معاملۀ فضولى لازم نيست فورا انجام گيرد، لذا اگر معامله‌اى به صورت فضولى انجام گرفت، تا زمانى كه مالك آن را رد نكرده حق اجازه دارد؛ زيرا فاصله بين قصد و رضا آثار قصد را از بين نمى‌برد. البته در صورتى كه تأخير در رد و اجازه موجب ضرر طرف ديگر معامله بشود، آن طرف حق بر هم زدن معامله را خواهد داشت؛ زيرا با نيامدن اجازه و اعلام رضاى مالك هنوز عقد كامل نشده و قابل به هم زدن است.

6- اگر مالك قبل از اجازه يا رد فوت نمايد، اختيار اجازه يا رد آن معاملۀ فضولى در دست وارث خواهد بود كه در واقع قائم مقام مالكند و يا بالفعل خود، مالك آن مالند؛ زيرا پس از فوت مالك اموال و حقوق مالى متعلق به آن منتقل به وارث مى‌گردد.

7- در فرض قبلى اگر بعضى از ورثه اجازه و بعضى ديگر رد كنند، معامله به نسبت حقشان صحيح و باطل خواهد بود.

8- هرگاه كسى نسبت به مال غير معامله نمايد و بعد از آن به نحوى از انحاء به معامله‌كننده فضولى منتقل شود؛ صرف تملك موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود.

مثل اين كه كسى اتومبيل پدرش را به صورت فضولى فروخته و پدر قبل از رد يا قبول، آن اتومبيل را به پسرش ببخشد و يا با فوت پدر آن اتومبيل به اين فرزند به ارث رسيده باشد، در اين صورت، صرف تملك پسر نسبت به آن اتومبيل براى صحت معامله فضولى قبل كافى نيست و رضايت او نسبت به آن معامله هنگامى كه مالك اتومبيل نبود براى صحت معامله كافى نيست؛ زيرا بسيار اتفاق مى‌افتد كه انسان امرى را براى ديگران مى‌پسندد اما براى خود نمى‌خواهد، چون بايع در فروش مال غير، نفع و ضرر غير را در نظر مى‌گيرد، ولى در فروش مال خود، وضعيت شخصى خود را مورد نظر قرار مى‌دهد.

9- بر اساس «ماده 255 ق. م»، «هرگاه كسى نسبت به مالى معامله به عنوان فضولى نمايد و بعد معلوم شود كه آن مال ملك معامله‌كننده بوده است يا ملك كسى بوده است كه معامله‌كننده مى‌توانسته است از قبل او ولايتا يا وكالتا معامله نمايد، در اين صورت نفوذ و صحت معامله موكول به اجازۀ معامله است و الّا معامله باطل خواهد بود.»‌

زيرا رضايت در حال عقد بلا اثر است، چون كه به عنوان مال غير و فضولى معامله را انجام داده است و رضايتى مؤثر در صحت است كه مبتنى بر يك اساس صحيح باشد، و آن هم سنجش نفع و ضرر نسبت به مالك است، و رضاى مطلق در حال عقد كافى در صحت معامله نخواهد بود. [13]

10- اگر كسى با يك عقد، مال خود و مال ديگرى را معامله كند، اين معامله نسبت به مال خود صحيح و نسبت به مال غير، فضولى خواهد بود، كه در صورت اجازه صحيح و در صورت رد باطل خواهد بود. «مادۀ 256 ق. م» ناظر به همين‌ بحث است. چنانكه مى‌گويد:

«هرگاه كسى مال خود و مال غير را به يك عقدى منتقل كند يا انتقال مالى را براى خود و ديگرى قبول كند، معامله نسبت به خود او نافذ و نسبت به غير فضولى است.»‌

11- اگر نسبت به مال مالك چند معامله فضولى به ترتيب واقع شود، مثل اين كه زيد ماشين عمرو را به خالد فروخت و خالد قبل از آن مالك، معاملۀ فضولى را امضا نمايد، ماشين را به شخص ثالثى فروخت و آن هم قبل از اجازه مالك اصلى، به ديگرى فروخت و به همين ترتيب وقتى مالك متوجّه شد، ديد تا كنون چند بار روى ماشين او معامله شده است، مالك مى‌تواند همۀ معاملات را رد كرده و ماشينش را از آنان بازپس گيرد، و مى‌تواند يكى از اين معاملات فضولى را امضا نمايد. هر يك از اين معاملات كه امضا بشود، معاملات بعدى صحيح، ولى معاملات قبلى باطل خواهد بود. اما اگر عقود متعدده بر ثمن معامله فضولى اول واقع شده باشد، مالك هر عقدى را كه اجازه كند عقود قبل از آن عقد ممضى و صحيح خواهند بود و عقود بعدى باطلند. اين مسأله در فقه و بخصوص در «مكاسب» [14]شيخ انصارى تحت عنوان «ترتّب عقود متعدّده بر مال مجيز» مطرح و بررسى شده است.

ب- اجازۀ مالك كاشفه است يا ناقله؟

يكى از مباحث مهم در باب معاملۀ فضولى در بين حقوقدانان اماميه اين است‌كه اجازۀ مالك نسبت به عقد فضولى گذشته كاشفه است يا ناقله؟ شيخ انصارى در كتاب شريف «مكاسب» و همچنين صاحب «جواهر» به تفصيل از اين مسأله سخن گفته و دلايل طرفين را براى اثبات نقل و كشف بيان كرده‌اند. [15]

در باب اجازه فضولى 4 رأى معروف هست:

الف: اجازه ناقل است.

يعنى وقتى اجازه آمد، عقد واقع شده به مجيز اضافه پيدا مى‌كند و به منزلۀ آن است كه خود معقود له الان عقد كرده است، بنا بر اين، اثر عقد از الا ن به بعد مترتب مى‌گردد. مثلًا در اجازه عقد بيع، ملكيت از زمان اجازه حاصل مى‌شود، نتيجۀ آن كه، اگر در فاصله زمانى عقد و اجازه براى مبيع نتاجى حاصل شد، اين نتاج ملك بايع است نه مشترى، زيرا كسى كه فضولًا حيوانى را مى‌فروشد، خود حيوان متعلق تمليك قرار گرفته نه نتاج او، و مجيز هم تمليك همان متعلق عقد را اجازه مى‌كند و لذا اگر حيوان ما بين العقد و الاجازه بچه دار شد، نتاج مال بايع خواهد بود نه مشترى.

ب) اجازه كاشف حكمى است.

در كشف حكمى مانند نقل، اجازه سبب ملكيت من حين الاجازه مى‌گردد. لكن شارع حكم ملكيت سابق را براى اين ملكيت جديد اعتبار كرده است و ملكيت جديد را نازل منزلۀ ملكيت سابق قرار داده است و چنانچه از حين العقد مشترى مالك مبيعى شد، نسبت به زمان فعلى هر اثرى داشت؟ شارع آن آثار را هم بار مى‌كند، به بيانى ديگر، بعد الاجازه بالمطالقة خود حيوان ملك مشترى مى‌گردد مضافاً بر اين كه آثار ملكيت من حين العقد هم از حالا مترتّب مى‌گردد، بنا بر اين، اگر فضول، حيوانى را فروخت، من حين الاجازه هم حيوان و هم نتاج حيوان ملك مشترى مى‌شود، زيرا يكى از آثار ملكيت خود حيوان حين وضع الحمل اين است‌كه نتاجش هم ملك مالك اصلى است. البته مسامحه‌اى در عبارتى از مرحوم آقاى حكيم واقع شده كه در كشف حكمى آثار ملكيت من حين العقد از زمان عقد مترتّب مى‌گردد. «و ان كانت احكام المضمون ثابتة من حين العقد».

خلاصه در كشف حكمى و نقل، فعليت منشأ (ملكيت، زوجيت و ...)بعد الاجازه است. با اين فرق كه در كشف حكمى آثار ديگرى هم به ملكيت انشاء شده ملحق مى‌شود، مانند ملكيت نتاج.

ج) اجازه كاشف حقيقى است.

بالاجازه كشف مى‌شود كه منشأ من حين العقد تحقق يافته است، كسى كه چيزى را فضولتاً فروخت چنانچه فى علم الله اين بيع متعقب بالاجازه باشد، از ابتداء نقل و انتقال حاصل شده، كأنّ از اول عقد را خود مالك انجام داده، يا عقد عن اذن من المالك صادر شده. پس همان عقد اول سبب حصول ملكيت من حينه مى‌گردد.

بنابراين، اگر مشترى بداند كه پس از مدتى معقود له اين عقد را اجازه خواهد كرد، از همان ابتدا مى‌تواند در اين ملك تصرف كند، چون مى‌داند ملكيت حاصل شده و مال خودش است و اگر شك داشت، ظاهراً حق تصرف ندارد، پس چنانچه تصرف كرد و واقعاً ملحوق به اجازه بود، معلوم مى‌شود كه واقعاً مشترى در ملك خودش تصرف كرده، لكن چون خيال مى‌كرده تصرف او جايز نيست متجرّى مى‌باشد.

پس بنا بر كاشفيت حقيقى، عقد فضولى حكم عقد خود مالك را دارد و ملكيت و جواز تصرف مشترى من حين العقد مى‌گردد و همۀ احكام ملكيت قبل مترتّب مى‌شود.

د) اجازه كاشف انقلابى است.

يعنى اجازه سبب حصول ملكيت مى‌گردد و با اجازه ملكيت انشاء و جعل مى‌شود، لكن ظرف منشأ و مجعول قبل است. عكس باب وصيت كه انشاء فعلى است لكن فعليت منشأ استقبالى است و بين انشاء و فعليت منشأ فاصله واقع شده‌است عكس آن در اجازه اتفاق افتاده، اينجا در وقت اجازه، انشاء فعليت مى‌يابد لكن فعليت منشأ من حين العقد است.

در كشف حقيقى، همان انشاء عاقد فضولى اثر مى‌گذارد و انشاء و منشأ هر دو در زمان عقد محقق مى‌گردد و در كشف انقلابى اجازه سبب ملكيت مى‌شود، لكن اجازه ملكيت سابق را مى‌آورد.

به تعبير مرحوم حكيم «رحمه الله»: بنا بر نقل، در نكاح فضولى، زوجيت انشاءً و منشأً در وقت اجازه محقق مى‌شود و بنا بر كشف حكمى علاوه بر آن كه زوجيت انشاءً و منشأً در وقت اجازه محقق مى‌شود، احكام زوجيت قبلى هم مترتب مى‌شود و بنا بر كشف حقيقى، زوجيت انشاءً و منشأً در وقت عقد فضولى محقق مى‌گردد و بنا بر كشف انقلابى انشاء زوجيت در وقت اجازه است لكن فعليت زوجيت از وقت عقد حاصل مى‌شود يعنى اجازه سبب مى‌شود كه شارع مقدس حكم به تحقق مضمون عقد از زمان حصول عقد بنمايد[16].

آنهايى كه‌قائل به نقلند عقد را مركب از دو جزء مى‌دانند و رضاى مالك را يك جزء از عقد مى‌دانند و با نبود رضا اصل عقد را ناقص مى‌دانند، ولى قائلين به كشف رضاى مالك به مضمون عقد را شرط مى‌دانند و مى‌گويند عقدى كه سبب تام است براى نقل عوضين واقع شده است، منتها يكى از شرايط آن هنوز تحقق پيدا نكرده و شرط هم لازم نيست كه حتما قبل از مشروط و يا مقارن با مشروط وجود داشته باشد، بلكه اگر بعدا هم تحقق پيدا كند كافى است و آن را شرط متأخر مى‌نامند. بنابراين، قائلين به كشف

 اولا: عقد را سبب تام انتقال ملكيت مى‌دانند و وقتى مالك اجازه كرد معلوم مى‌شود كه سبب انتقال تحقق پيدا كرده است.

ثانيا: مى‌گويند: اجازۀ مالك ناظر به قصد انشايى است كه قبلا از شخص فضول انجام شده است؛ يعنى مالك با اجازۀ خود عقد گذشته را تنفيذ مى‌كند، نه آن كه انتقال جديدى ايجاد نمايد.

ثالثا: مى‌گويند: اگر اجازۀ مالك كاشف از انتقال ملكيت به وسيله عقد نباشد، بايد معتقد بود كه اجازه به خودى خود ناقل ملكيت است. در اين صورت، علاوه بر اين كه قصد سابق بلا اثر مى‌گردد، در زمان اجازه انشاى جديدى به وجود نيامده است تا ناقل باشد.[17]

اگر ما باشيم و قواعد عامّه بايد اجازه را ناقله بدانيم نه كاشفه، بعلاوه شرط متأخر را كه مؤثّر در عقد قبل باشد، بسيارى از فقها نپذيرفته‌اند، لذا آن را به عنوان «تعقّب الاجازه» تعبير كرده و گفته‌اند: عقد فضولى متعقّب به اجازۀ صحيح است و «تعقب الاجازه» حالتى است كه هنگام عقد موجود است؛ و يا اگر خواستيم بر اساس رواياتى كه ظهور در كشف دارند‌اجازه را كاشفه بدانيم، بايد از باب كشف حكمى باشد نه كشف حقيقى؛ يعنى با اين كه نقل و انتقالى در حين عقد انجام نگرفته است آثار نقل حين العقد را بار كنيم، لذا شيخ انصارى مى‌فرمايد: بر اساس قواعد يا بايد قائل به نقل باشيم و يا كشف حكمى، پذيرش كشف حقيقى كه با اجازۀ بعدى، نقل ملك از زمان عقد حاصل شود بسيار مشكل است[18].

ج- آثار كشف و نقل‌

براى كاشفه بودن يا ناقله بودن اجازۀ مالك، در فقه اماميه، فقها آثارى را نقل كرده و مترتب دانسته‌اند كه براى اطلاع از آنها بايد به كتب فقهى مراجعه كرد[19].

ما به عنوان نمونه به يك مورد آن اشاره مى‌كنيم و آن نسبت به منافع حاصل بين زمان عقد و اجازه است. اگر اجازه را «كاشفه» دانستيم همۀ منافع مبيع به مشترى و همه منافع ثمن به بايع تعلق مى‌گيرد؛ زيرا با اجازه كشف مى‌شود كه عين مبيع از حين عقد به بايع و عين ثمن به مشترى منتقل شده است و منافع هم تابع عين است، وقتى كه در اين مدت عين مبيع مال مشترى بود قهرا منافع آن هم بالتّبع مال مشترى خواهد بود، و همين طور در طرف ثمن و بايع. اما اگر اجازه را «ناقله» بدانيم به همان بيان فوق چون مبيع و ثمن تا حين اجازه هر كدام به ملك مالكشان باقى بودند، قهرا منافعشان هم مال مالكين آنهاست، اما قانون مدنى چون قول به «كاشفه» بودن اجازه مالك را پذيرفته است، قهرا منافع و نمائات را هم به تبع عين مبيع و ثمن منتقل به مشترى و بايع مى‌داند، چنانكه در «مادۀ 258» گفته است:

«نسبت به منافع مالى كه مورد معاملۀ فضولى بوده است و همچنين نسبت به منافع حاصله از عوض آن، اجازه يا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود.»‌

د- به تصرف دادن مال مورد معاملۀ فضولى و اخذ ثمن‌

شخص فضول تنها حق اجراى عقد و انجام معامله را دارد، اما اين كه مال مورد معاملۀ فضولى را به مشترى تحويل دهد و يا ثمن آن را دريافت دارد، حق چنين كارى را نداشته و چنين عملى تصرف در مال غير بدون رضاى صاحب آن و در حكم غصب خواهد بود.

بنابراين، اگر معامل در معاملۀ فضولى مال مورد معامله را تحويل مشترى داد،اگر مالك معامله را رد كند، مشترى ضامن اصل مال و منافع آن است، چه آن كه منافع را استيفا كرده باشد يا نكرده باشد؛ و اگر مال مورد معامله در دست مشترى معيوب شود، مشترى ضامن عيب آن نيز خواهد بود و مسئوليت مشترى نسبت به منافعى كه استيفا نكرده است از نظر تفويت منافع مزبور است؛ زيرا تفويت منافع طبق نظر بعضى از فقها موجب ضمان است[20]. (هر چند كه بسيارى از فقها تنها استيفاى منافع را موجب ضمان مى‌دانند نه تفويت منافع را[21].)

همچنين اگر شخص فضول ثمن مال مورد معامله را خود دريافت كرده باشد ضامن است، ولى مسأله در اينجا ابتداء به دو صورت، و صورت دوم نيز به دو صورت ديگر متصوّر است؛ زيرا مالك يا معاملۀ فضولى را رد مى‌كند و يا امضا را، و‌در صورت امضا يك وقت قبض و اقباض را نيز امضا مى‌كند و يك وقت هم رد را.

بنابراين، در مجموع سه صورت متصور است:

1- اگر مالك، معاملۀ فضولى را رد كند و مال خود را از مشترى بازپس گيرد، بايع فضولى ضامن مشترى است؛ يعنى مشترى حق دارد به بايع فضولى مراجعه كرده اصل مال خود را كه به عنوان ثمن به او داده بازپس گيرد، و اگر تلف كرده مثل يا قيمتش را بگيرد[22].

2- اگر مالك معاملۀ فضولى را با قبض و اقباض ثمن امضا كرده باشد؛ يعنى تحويل ثمن به بايع فضولى را نيز قبول داشته باشد، در اين صورت كارى به مشترى نداشته، اين بايع فضولى است كه ضامن مالك است و بايد ثمن را عينا يا قيمتا به مالك بپردازد.

3- اگر مالك معاملۀ فضولى را امضا كرده است اما تحويل ثمن به بايع فضولى را قبول نداشته و امضا نمى‌كند، چون تحويل ثمن يك عمل فضولى ديگرى است متفرع بر فضولى اصل معامله، در اين صورت مشترى ضامن ثمن است كه بايد به مالك بپردازد، و خود به بايع فضولى مراجعه مى‌كند و مالى كه به عنوان ثمن به او پرداخت كرده است بازپس مى‌گيرد؛ و در صورت تلف، مثل يا قيمت آن را مى‌ستاند؛ زيرا مشترى اين مال را به عنوان ثمن و عوض مال مورد معامله پرداخت كرده است نه مجّانا. وقتى مالك حاضر نشد آن مال را به عنوان ثمن و عوض بپذيرد و از خود او عوض را دريافت كرد، قهرا او حق رجوع به بايع فضولى را خواهد داشت. بنابراين، بايع فضولى كه ثمن را دريافت كرده، در هر سه صورت ضامن است. در صورت اول و سوم ضامن مشترى است و در صورت دوم ضامن مالك است.

ه‍- خسارات طرف اصيل در صورت ردّ معاملۀ فضولى‌

اگر قبض و اقباضى صورت گرفته است، مشترى متصرّف، ضامن اصل مال و منافع مستوفات و غير مستوفات است. وقتى كه مالك معامله را رد كرد، به مشترى مراجعه كرده و مال خود را از او بازپس مى‌گيرد و مشترى نيز چه عالم به فضولى بودن معامله باشد و چه جاهل، مى‌تواند به بايع فضولى مراجعه كرده عوض و ثمنى را كه به او داده است پس گيرد؛ زيرا ثمن را در مقابل مبيع داده بود نه مجانا. اينك سؤال اين است كه اگر مشترى در اين رابطه متحمل خساراتى شده باشد، مثلا: مبلغى براى انجام معامله و تنظيم سند و حقّ دلّالى و هزينه‌هاى اياب و ذهاب و هزينه حمل و نقل و يا پرداخت خسارت به مالك، نسبت به منافع مستوفات و غير مستوفات و امثال اينها، هزينه و خرج كرده باشد، آيا مى‌تواند اين خسارات را از بايع فضولى مطالبه نمايد يا نه؟ و آيا بر بايع فضولى جبران اين خسارات لازم است يا نه؟

در پاسخ بايد گفت: مسأله دو صورت دارد: صورت علم و صورت جهل.

 اگر مشترى عالم بود به اين كه معامله فضولى است و مى‌دانست كه ممكن است بايع معامله را رد كند، در عين حال اقدام به خريد چنين مالى كرده است، نه او حق مطالبۀ جبران خسارت دارد و نه بر بايع فضولى لازم است جبران خسارت نمايد؛ زيرا خود اقدام به چنين معامله خطرى كرده است و بر اساس «قاعده اقدام» حق رجوع به بايع را ندارد[23].

 اما اگر جاهل بود و به خيال اين كه معامله با مالك اصلى انجام مى‌گيرد معامله كرد «كه اغلب در معاملات غاصب و سارق اين چنين است» و مشترى خيال مى‌كند كه مال، مال خود اوست، در اين صورت تمامى خسارات او بايد از طرف بايع فضولى جبران شود؛ زيرا بايع فضولى باعث غرور و فريب او شده‌است و او در واقع مغرور است و طبق قاعدۀ «المغرور يرجع الى من غرّه.»[24] بايد به غارّ مراجعه كرده خسارات وارده را از او بگيرد، لذا قانون مدنى در «مادۀ 263» مى‌گويد:

«هرگاه مالك معامله را اجازه نكند و مشترى هم بر فضولى بودن آن جاهل باشد، حق دارد كه براى ثمن و كلّيۀ غرامات، به بايع فضولى رجوع كند، و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع براى ثمن را خواهد داشت.»‌

زيرا نسبت به ثمن «قاعدۀ اقدام» شامل نيست، چون ثمن را در عوض مثمن پرداخته بود، نه مجانا، اما نسبت به خسارات ديگر احتمال چنين خساراتى را مى‌داد، چون مى‌دانست كه ممكن است مالك رد كند و در عين حال اقدام نمود، لذا نسبت به خسارات در صورت علم، «قاعده اقدام» حاكم است، ولى نسبت به اصل ثمن حاكم نيست، و در صورت جهل مصداق «قاعدۀ غرور» است[25].