بيع

1- تعريف بيع‌

«بيع» در لغت به معناى فروش و در مقابل آن «شراء» مى‌باشد كه به معناى خريد است. و گاه به خريدوفروش نيز بيع گفته مى‌شود؛ مثل كتاب البيع، احكام البيع، أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و امثال اينها.

براى «بيع» تعاريف بسيارى از ناحيۀ فقها ارائه شده است.

مرحوم شيخ انصارى در كتاب مكاسب بيع را چنين تعريف مى‏كند: "بيع انشاى تمليك عين به مال است[1]" دليل ايشان اين است كه كلمه «بيع» نه حقيقت شرعيه دارد و نه حقيقت متشرعه، لذا براى فهم معناى آن بايد به عرف رجوع كنيم و عرف نيز همين معناى مذكور را از كلمه بيع مى‏فهمد، در حالى كه معناى كلمه «بيع» در لغت - همانطور كه در المصباح المنير[2] آمده - مبادله مال به مال است و از نظر لغت، مبيع اختصاص به عين ندارد[3] بهترين توجيه براى آنچه مرحوم شيخ به اهل لغت نسبت داده، سخن آقاى خويى است كه مى‏فرمايد:

نزد اهل لغت، متعارف است كه در تعريف‏هاى لغوى ـ يعنى غير از تفسير مترادف به مترادف ـ تعريف لفظى را ذكر مى‏كنند؛ مثلاً مى‏گويند: سعدانه، گياه است و يا مى‏گويند عود، چوب است. بنابراين، جايى براى اشكال عدم جامعيت يا عدم مانعيت اين نوع تعريف‏ها باقى نمى‏ماند.[4]

نكتۀ درخور توجّه آن‌كه عنوان بيع همان‌گونه كه بر فعل بايع- يعنى انشاء تمليك در برابر عوض معلوم- اطلاق مى‌شود، بر فعل مشترى- يعنى انشاء تملّك آنچه فروشنده تمليك كرده- نيز اطلاق مى‌گردد. همچنان‌كه به معاملۀ تركيب يافته از دو فعل فروشنده و خريدار- يعنى انشاء تمليك و تملّك (دادوستد)- نيز بيع گفته مى‌شود.

مفهوم اخير، موضوع بسيارى از احكام شرعى همچون حلّيت، حرمت، صحّت و فساد واقع شده[5] و در باب تجارت يا بيع- بنابر اختلاف تعبير در كلمات فقها- به تفصيل از احكام، اقسام و شرايط آن سخن رفته است كه در اين مقاله به اختصار به مهم‌ترين مباحث آن اشاره مى‌شود.

و در اصطلاح حقوقى، قانون مدنى در مادّۀ 338 به تبعيت از فقها، بيع را اين چنين تعريف كرده است: «بيع عبارت است از تمليك عين به عوض معيّن».

اينك در رابطه با شرح و تفسير اين تعريف و تشخيص بيع از ساير عقود، به مطالب ذيل مى‌پردازيم:

الف- ويژگيهاى بيع در اين تعريف‌

مطالب مستفاد از تعريف فوق عبارتند از:

اوّل: بيع عقدى است تمليكى:

مقصود از «تمليكى» بودن عقد بيع، اين است كه انتقال مبيع به مشترى و ثمن به بايع به صرف اجراى صيغۀ عقد بيع و خواندن ايجاب و قبول حاصل خواهد شد و نيازى به كار ديگر ندارد؛ به عنوان مثال، قبض و اقباض ثمن و مثمن در اصل تمليك دخالتى ندارند. بنابراين، بيع در صورتى صحيحا واقع مى‌شود كه بايع بتواند ملكيت مبيع را به مشترى انتقال دهد و به همين‌دليل است كه بيع مال غير، نافذ نيست مگر به اجازه مالك.

البته اثر مستقيم و اصلى عقد بيع تمليك است ولى اين معنا منافى با اين جهت كه اثر ثانوى آن تعهد نيز باشد نيست؛ زيرا متعاملين، علاوه بر تمليك و تملّك، تعهد به تسليم آنچه را كه به ديگرى تمليك كرده‌اند را نيز با همين عقد اعلام مى‌دارند؛ چرا كه هر كدام علاوه بر تمليك، متعهّد به تسليم نيز هستند.

دوّم: بيع از عقود معوّض است:

از تعريف فوق به خوبى استفاده مى‌شود كه بيع از جمله عقود معوّضه است؛ يعنى عين مالى كه فروخته مى‌شود با مال ديگرى (كه امروز به طور معمول، پول است) مبادله مى‌شود، همين وصف است كه بيع را از همۀ عقود مجّانى ممتاز مى‌سازد .

سوّم: مبيع بايد عين باشد:

در این زمینه به ادله اختصاص و عدم اختصاص مبیع به عین می پردازیم.

ادله عدم اختصاص مبيع به عين

مرحوم شيخ انصارى مبيع را مختص به عين مى‏داند و حتى اين معنا را به مصطلح فقها نسبت مى‏دهد. سپس خود در نقض اين نسبت مى‏فرمايد: بله، در عبارات بعضى از فقها، مبيع در مورد غير عين هم به كار مى‏رود.[6]

و اضافه مى‏كند:

بلكه، ظاهر خيلى از روايات هم مى‏رساند كه مبيع مختص به عين نيست؛ مانند روايتى كه در مورد جواز بيع خدمت عبد مدبّر آمده است.[7]

رواياتى كه شيخ به آنها اشاره كرده، چند دسته‏اند:

دسته اول، رواياتى كه بر جواز بيع خدمت عبد مدبّر دلالت دارند:

دو روايت از رواياتى را كه مرحوم شيخ به آنها اشاره كرده و داراى سند صحيحى هستند، ذكر مى‏كنيم:

1.صحيحه ابو مريم از امام صادق(ع)

قال: سئل عن رجل يعتق جاريته عن دبر أيطؤها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته؟ فقال:أيّ ذلك شاء فعل؛

ابومريم در مورد شخصى كه به كنيز خود مى‏گويد: «تو بعد از وفات من آزاد هستى»، سؤال كرد كه آيا مى‏تواند با او همبستر شود يا با او ازدواج كند و يا خدمت او را در مدت حيات خود بفروشد؟ امام فرمود: هر كدام از اين موارد را خواست مى‏تواند انجام دهد.[8]

2. صحيحه ابو بصير از امام صادق(ع)

قال: سئلت أباعبدالله(ع) عن العبد والأمة يعتقان عن دبر فقال:

لمولاه أن يكاتبه ان شاء وليس له أن يبيعه إلاّ أن يشاء العبد أن يبيعه قدر حياته وله أن يأخذ ماله ان كان له مال؛

ابوبصير مى‏گويد از امام صادق(ع) در مورد عبد و كنيزى كه به صورت مدبّر آزاد مى‏شوند سؤال كردم، فرمود: اگر بنده بخواهد مولى مى‏تواند او را مكاتب سازد، ولى نمى‏تواند او را بفروشد، مگر اينكه خود عبد بخواهد تازمان حيات مولى، خدمت وى را بفروشد، همچنين اگر عبد مالى داشته باشد، مولى مى‏تواند مال او را بگيرد.[9]

دسته دوم، رواياتى كه بحث بيع حق سكناى خانه را مطرح مى‏كنند:

مرحوم شيخ با عبارت "و بيع سكنى الدار التي لايعلم صاحبها،"[10] اشاره به رواياتى دارد كه ظاهر آنها اين است كه بيع را به غير عين نسبت داده‏اند. گويا به موثقه اسحاق بن عمار اشاره دارد كه مى‏گويد:

سألته عن رجل في يده دار ليست له و لم تزل في يده و يد آبائه من قبله، قد أعلمه من مضى من آبائه أنها ليست لهم، ولايدرون لمن هى، فيبيعها و يأخذ ثمنها، قال: «ما أحب أن يبيع ما ليس له»، قلت: فإنّه ليس يعرف صاحبها و لايدري لمن هي، و لا أظنّه يجيء لها ربّ أبدا، قال: «ما أحب أن يبيع ما ليس له». قلت:

فيبيع سكناها أو مكانها في يده فيقول: أبيعك سكناي و تكون في يدك كما هي فى يدي، قال: نعم يبيعها على هذا؛

از عبد صالح در مورد شخصى سؤال كردم كه خانه‏اى را در اختيار دارد ولى مالك آن نيست و به همين صورت در دست آبا و اجداد او بوده است، و اجدادش به او خبر داده‏اند كه اين خانه مال آنها نيست و نمى‏دانند مالك آن كيست. آيا اين شخص مى‏تواند چنين خانه‏اى را بفروشد و ثمن آن را بگيرد؟ امام(ع) پاسخ داد: دوست ندارم چيزى را كه مالك آن نيست بفروشد. گفتم: او صاحب خانه را نمى‏شناسد و نمى‏داند مال كيست و گمان نمى‏كنم تا ابد هم صاحب آن پيدا شود. فرمود: دوست ندارم چيزى را كه مالك آن نيست بفروشد. گفتم: آيا مى‏تواند حق سكناى خانه يا مكان آن‏را بفروشد و بگويد حق سكناى خود را به تو مى‏فروشم تا در اختيار تو

باشد همانطور كه در اختيار من است؟ فرمود: بله، مى‏تواند آن‏را اين‏گونه بفروشد.[11]

دسته سوم، روايات زمين‏هاى خراجيه:

مرحوم شيخ به اين دسته از روايات با عبارت «وكأخبار بيع الارض الخراجية و شرائها» اشاره كرده است.[12] گويا به بعضى از اخبار باب 21 از ابواب عقد بيع و شروط آن در كتاب وسايل الشيعه اشاره دارد؛ مانند روايت اسماعيل بن فضل هاشمى با سند تمام كه مى‏گويد:

سألت أبا عبدالله (ع) عن رجل اشترى أرضا من أرض أهل الذمة من الخراج و أهلها كارهون و انما يقبلها من السلطان لعجز أهلها عنها أو غير عجز؟ فقال: «اذا عجز أربابها عنها فلك أن تأخذها إلاّ أن يضارّوا، وان أعطيتهم شيئا فسخت أنفس أهلها لكم فخذوها». قال: وسألته عن رجل اشترى أرضا من أرض الخراج، فبنى بها أو لم يبن غير أن اناسا من أهل الذمّة نزلوها، له أن يأخذ منهم أجرة البيوت اذا أدّوا جزية رؤوسهم؟ قال:

يشارطهم، فما أخذ بعد الشرط فهو حلال؛

از امام صادق(ع) در مورد شخصى سؤال كردم كه زمينى را از اراضى خراجيه خريدارى كرده است و روى آن بنايى ساخته و يا نساخته باشد، ولى عده‏اى از اهل ذمه در آن سكونت داشته باشند؛ در صورتى كه آنها سرانه جزيه خود را پرداخته باشند؛ آيا مى‏تواند اجاره خانه را از آنها بگيرد؟ امام فرمود: با آنها شرط اجاره مى‏كند، پس از آن هر چه از آنان بگيرد حلال است.[13]

همچنين كلام شيخ به بعضى از روايات باب 71 از ابواب «جهاد العدو» وسائل الشيعه اشاره دارد.[14]

اشكال بر ادعاى عدم اختصاص مبيع به عين

1. مرحوم شيخ به نقض‏هايى كه از روايات مذكور استفاده مى‏شود، چنين پاسخ داده‏اند كه اطلاق بيع به نقل منفعت در اين روايات مسامحه در تعبير است، با آنكه خود وى اقرار كرده است كه مفهوم لغوى كلمه بيع، مطلق مبادله مال به مال است و مختص به عين نيست. در هر صورت، بهترين توجيه براى نظر شيخ در خروج از ظهور اين معناى لغوى آن است كه تعريف‏هاى لغوى، معمولاً تعريف لفظى‏اند، نه تعريف منطقى. شاهد بر لفظى بودن تعريفى كه در كتاب المصباح المنير آمده، عبارتى است كه در ادامه آن ذكر شده است. عبارت كامل المصباح المنير چنين است:

اصل در بيع مبادله مال به مال است؛ زيرا مى‏گويد: بيع سودمند و بيع زيانبار، و اين تعبير در وصف اعيان، حقيقت دارد، ولى مجازا در مورد عقد نيز به كار مى‏رود؛ زيرا عقد سبب اصلى تمليك و تملك است.[15]

اگر اين تعريف، صرفاً تعريف لغوى نباشد، چگونه مى‏توان اين عبارت مصباح را تبيين كرد؟ آيا اينكه اوصاف «سودمند» و «زيانبار» را حقيقت در وصف اعيان فرض كرده است، قرينه بر اين بدانيم كه مقصود از كلمه «مال» در صدر كلام او همان عين است، يا برعكس، كلمه مال در صدر عبارت را قرينه قرار داده و بگوييم مراد از عين در ذيل عبارت، همان «مال» است و يا بگوييم اين اختلاف بين صدر و ذيل عبارت باعث اجمال آن مى‏شود؟

2.اگر بر تخصيص بيع به تمليك عين پافشارى كرده و روايات گذشته را حمل بر معناى تمليك عين كنيم، مى‏توانيم مفهوم تمليك عين را وسيع‏تر از مفهوم اصطلاحى فعلى آن بدانيم. مفهوم اصطلاحى فعلى تمليك عبارت است از بالاترين درجه تسليط اعتبارى كه از نظر شرع يا عقلا يا عرف و يا به صورت ادعايى، مشروع شمرده شده است. اگر مفهوم تمليك عين را وسيع‏تر از اين معنا در نظر بگيريم، شامل تمام درجات مختلف تسليط اعتبارى مى‏شود؛ در نتيجه، همه روايات گذشته حمل بر نقل و انتقال مطلق سلطه اعتبارى مى‏شود كه بالاترين درجه آن ملكيت بوده و نوعى سلطه اعتبارى بر عين است.

مرحوم نايينى اصلاً كلمه «تمليك» را از تعريف بيع حذف كرده و مى‏گويد: بيع، انشاى تبديل عين به عوض، از جهت اضافه است و اين اضافه مختص به اضافه ملكيت نيست، بلكه تمام درجات تسلط اعتبارى را كه بالاترين آن ملكيت است، در بر مى‏گيرد.[16]

وى به عنوان شاهد بر مدعاى خود، جواز بيع چيزى را كه ملكيت ندارد، ذكر مى‏كند؛ مانند بيع سهم «سبيل‏الله» از زكات براى صرف ثمن آن در راه خدا، يا بيع نماءات عين موقوفه فى سبيل‏الله براى صرف ثمن آن در راه خدا يا مانند موردى كه شخص وصيت كرده مالش در راه خدا صرف شود و تصريح كرده كه مال او نبايد ملك كسى شود، در اين‏صورت مال او فروخته شده تا ثمن آن در راه خدا صرف شود.

در پاسخ بايد گفت كه اولاً، عدم ملكيت «جهت» در مثال‏هاى مذكور، خود اول بحث است. ثانياً، بر فرض كه عدم مالكيت «جهت» را در اين مثال‏ها بپذيريم، باز هم اين كلام مرحوم نايينى به‏عنوان اشكال بر تعريف شيخ از بيع به «انشاى تمليك عين به مال»، وارد نيست؛ زيرا بى‏ترديد بيع سهم سبيل الله از زكات يا بيع نمائات عين موقوفه فى سبيل الله و يا بيع آنچه وصيت شده كه در راه خدا صرف شود، تمليك به مشترى است. بنابراين، بهتر آن است كه گفته شود اساساً ـ بر فرض مساعدت فهم عرفى با اين معنا ـ بيع، صرف انشاى تمليك نيست، بلكه انشاى تسليط اعتبارى به هر درجه‏اى از درجات آن است. رواياتى كه مرحوم شيخ به آنها اشاره كرده است، اين معنا را تأييد مى‏كنند و شواهدى كه مرحوم نايينى ذكر كرده، هيچ تأثيرى در اين مطلب ندارد.[17]

تعریف و اقسام عین

الف- «تعريف عين»:

آنچنان كه تعريف بیع و كلمات فقها استفاده مى‌شود، مبيع و يا به تعبير ديگر: معوّض و مثمن بايد عين باشد. و مقصود از «عين» مالى است كه وجود مادى و محسوس داشته و به طور مستقل مورد دادوستد قرار مى‌گيرد. وقتى مى‌گويند عين مالى مورد انتقال قرار گرفت، مقصود عين و منافع آن است، ولى گاهى ممكن است تنها منافع مالى مورد معامله قرار گيرد كه در اصطلاح اجاره ناميده مى‌شود. و مقصود از منفعت، مالى است كه به تدريج از عين استفاده مى‌شود. و مقصود از عين در باب بيع در مقابل منفعت و حق است؛ يعنى منافع و حق را نمى‌توان مبيع قرار داد.

ب- «اقسام عين»:

با توجه به كتب فقهى و كلمات فقها و اقسام بيع، روشن مى‌شود كه «عين» ابتدا به دو قسم شخصى و كلّى، و كلى نيز به نوبۀ خود به اقسامى مثل كلّى در ذمّه و كلّى مشاع و كلّى در معيّن، تقسيم مى‌شود كه ما به طور اجمال به موارد آن اشاره مى‌كنيم:

* مقصود از «عين شخصى»، موجود خارجى است كه بالفعل به طور مشخص در خارج وجود داشته و مورد خريدوفروش قرار مى‌گيرد؛ مثل خانۀ معيّن، ماشين معيّن و امثال اينها كه شكى در صحت فروش آن نيست.

* مقصود از «عين كلّى در ذمّه» آن است كه شخصى مثلا ده تن گندم يا پنبه يا برنج و امثال اينها را كه فعلا در خارج وجود ندارد، در ذمّۀ خود مى‌فروشد و متعهد مى‌شود كه هنگام رسيدن گندم و فصل درو يا چيدن پنبه و خلاصه در فصل محصول، آن را به مشترى تحويل دهد. اين نوع معامله نيز در فقه اسلام صحيح‌دانسته شده و تحت عنوان «بيع سلف» مطرح مى‌گردد.

* و مقصود از «كلى مشاع» اين است كه مثلا نصف خانه را به طور مشاع و غير معيّن بفروشد. و مقصود از «كلّى در معيّن» آن است كه قسمتى از كالاى معيّن را بفروشد؛ مثلا يك كيلو از گندم موجود در انبار را كه مورد مشاهده مشترى قرار گرفته است به او بفروشد. بيع كلى در معين و كلى مشاع از ديدگاه فقها و حقوقدانان اسلامى صحيح است و اين نوع خريدوفروش بين عقلا، رايج و شايع است. البته آن كلّى بايد در مصداق معيّن به مشترى تسليم شود.

بنابراين، عين چه شخصى باشد و چه كلى، و كلى در ذمّه باشد يا مشاع و يا در معيّن، در هر حال مى‌تواند مبيع قرار گيرد، و مبيع بايد يكى از همين اعيان باشد.

2- عقد بيع

الف- تعريف عقد‌

عقد به معنايى كه در قانون مدنى و حقوق فعلى مطرح است، غير از عقد به معنايى است كه فقها در فقه مطرح كرده‌اند؛ زيرا عقدى كه در قانون مدنى به تعريف آن اشاره شده، مساوى با مطلق قرارداد است اعم از اينكه آن قرارداد با لفظ حاصل شده باشد يا غير لفظ؛ در حالى كه در بين فقها، عقد تنها با لفظ تحقق پيدا مى‌كند و تنها موردى كه استثنا كرده‌اند عقد اخرس است؛ يعنى كسى كه قادر بر تكلم نيست اشارۀ او را به جاى لفظ پذيرفته‌اند[18] وگرنه اگر قراردادى بدون وساطت لفظ، يعنى ايجاب و قبول لفظى انجام بگيرد آن را مصداق تراضى مى‌دانند نه عقد؛ و اگر با فعل انجام بگيرد آن را معاملۀ معاطاتى مى‌دانند نه عقد؛ و در گذشته فقها معاملۀ معاطاتى را بيع نمى‌دانستند و اگر هم عدّه‌اى آن را بيع مى‌دانستند احكام بيع عقدى مثلا ملكيت و لزوم را بر آن مترتب نمى‌دانستند. به هر حال، فقها هر قراردادى را عقد نمى‌دانند. بنابراين، بر ما لازم است به تعريف عقد، به هر دو مشرب بپردازيم:

قانون مدنى در مادّۀ 183 عقد را چنين تعريف كرده است: «عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها‌باشد». در اين تعريف علاوه بر اينكه در ايجاد تعهد، براى لفظ هيچ نقشى در نظر گرفته نشده، تعهد و قرارداد از هر طريقى حاصل شود، عقد به حساب آمده است، لذا از اين جهت با عقدى كه در بين فقها مطرح است فرق دارد.

ايراد ديگرى نيز متوجه اين تعريف مى‌باشد و آن اينكه: اين تعريف تنها شامل عقد عهدى است، و عقد تمليكى كه به وسيلۀ آن مالى از ملك شخصى خارج مى‌شود و داخل در ملك ديگرى مى‌گردد، مشمول اين تعريف نيست.

اما فقها در كتب فقهى‌شان، تنها ايجاب و قبول لفظى را مصداق عقد دانسته و در معامله‌اى كه لفظ، واسطه در كار نباشد، آن را مصداق تراضى مى‌دانند نه عقد.

لذا احكام عقد را بر آن مترتب نمى‌دانند.[19]

ب- اعلام رضاى باطنى به وسيلۀ عقد (ايجاب و قبول)

طبق بند اوّل مادّۀ 190 ق. م: «قصد طرفين و رضاى آنها» يكى از شرايط اساسى صحت معامله، قصد و رضاى باطنى طرفين است، ولى طبق نظر جميع فقها و حقوقدانان و ذيل مادّۀ 191 ق. م. كه گفته: «عقد محقق مى‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزى كه دلالت بر قصد كند» تنها ارادۀ باطنى براى ايجاد معامله و نقل و انتقال كافى نبوده بلكه محتاج به مبرز است؛ يعنى طرفين معامله بايد آن رضاى باطنى خود را به وسيله لفظ يا اشاره يا كتابت و يا هر عمل ديگرى ابراز نمايند.

اينجاست كه اگر طرفين با لفظ، يعنى ايجاب و قبول لفظى ارادۀ باطنى خود را براى نقل و انتقال ابراز نمايند، عقد تحقق پيدا مى‌كند و اگر بيع است، مصداق بيع عقدى است و اگر با عمل، ارادۀ باطنيشان را ابراز نمايند، مصداق معاطات و تراضى خواهد بود كه عده‌اى از فقها در دوران گذشته مثل شهيد اوّل در متن لمعه و صاحب شرايع و ... معاطات را مصداق بيع نمى‌دانستند و آنهايى هم كه آن را‌مصداق بيع مى‌دانستند، بيع لازم نمى‌دانستند بلكه مصداق معاملۀ جايزه بوده و احكام جواز را بر آن مترتب مى‌كردند؛ مثل شيخ انصارى در كتاب مكاسب.[20]

به هر حال، عقد از نظر فقها عبارت از آن ايجاب و قبول لفظى است كه حاكى از رضاى باطنى طرفين معامله به نقل و انتقال باشد. بنابراين، اگر نظر فقها در لزوم ابراز رضاى باطنى به وسيلۀ لفظ مورد خدشه قرار نمى‌گرفت، ايجاب و قبول لفظى از شرايط اصلى تحقق بيع به حساب مى‌آمد. و الآن نيز كه فقها و حقوقدانان براى ابراز رضاى باطنى، ايجاب و قبول لفظى را شرط نمى‌دانند، باز كاملترين و بهترين چيزى كه انسان به وسيله آن مى‌تواند مقصود خود را به ديگرى بفهماند همان لفظ است كه قطعا از اشاره، كتابت يا فعل خارجى از صراحت بيشترى در ابراز رضاى باطنى برخوردار است. البته لازم نيست كه لفظ خاصى بوده و با هيأت و مادّۀ خاصى واقع شود؛ مثلا لازم نيست كه به لفظ عربى و با صيغۀ فعل ماضى و با هيأت جملۀ فعليه واقع شود، بلكه هر لفظى باشد و با هر زبانى كه بتواند مقصود را به طرفين بفهماند كافى است.هر چند كه در گذشته فقها اين خصوصيات را نيز شرط مى‌دانستند و به تعبير ديگر: عقد بيع را از عقود تشريفاتى مى‌دانستند، اما در بينش فقهاى متأخر اين چنين نيست. اما اينكه لفظ بايد صريح در معناى بيع باشد، همگان اتفاق نظر دارند، و قانون مدنى در مادّۀ 340 مى‌گويد: «در ايجاب و قبول الفاظ و عبارات بايد صريح در معنى بيع باشد».

حاصل آنكه: اگر در معامله‌اى ابراز رضايت باطنى از طريق لفظ انجام گيرد آن را بيع عقدى مى‌گويند و اگر به وسيلۀ فعل انجام گيرد آن را بيع معاطاتى مى‌گويند و براى هر كدام در فقه، احكام و آثار خاصّى مطرح است.

ج- تعريف ايجاب و قبول‌

بر اساس مباحث مطرح شده در دو مطلب پيشين، روشن شد كه عقد در بينش فقها عبارت است از ايجاب و قبول لفظى كه مبرز ارادۀ باطنى طرفين براى ايجاد بيع و نقل و انتقال باشد. بنابراين، لازم است معنا و مفهوم ايجاب و قبول و مباحثى كه در محور ايجاب و قبول در فقه مطرح شده است (از قبيل تقدم ايجاب بر قبول و توالى بين ايجاب و قبول و تطابق بين ايجاب و قبول) گرچه به طور اختصار مطرح شود.

اگر چه در فقه و قانون مدنى تعريف خاصى از ايجاب به عمل نيامده است و فقها در ابواب مختلف، عقايد مختلف دارند، مثلا در باب بيع، قصد انشاى بايع را ايجاب مى‌دانند و در عقد صلح و نكاح مى‌گويند: هر يك از طرفين كه مبادرت و پيشدستى نموده و قصد خود را ابراز نمايد، قصد انشاى او ايجاب است، ليكن[21] آنچه در تعريف ايجاب به نظر مى‌رسد اين است كه: «ايجاب، اعلام ارادۀ كسى است كه طرف قرار داد را بر مبناى معيّنى به انجام معامله دعوت مى‌كند به طورى كه پيشنهاد او مورد قبول طرف مقابل قرار گيرد، و موجب، به مفاد آن ايجاب، ملزم و پايبند خواهد شد».

البته صرف پيشنهاد يك معامله ايجاب به حساب نمى‌آيد، بلكه از لحاظ حقوقى در صورتى ايجاب محسوب مى‌شود كه واجد تمام شرايط و عناصر اساسى قرارداد باشد. از آنجا كه براى بسته شدن عقد و پيدايش يك اثر حقوقى، بايد دو اراده با هم توافق نمايند، آن طرفى كه پيشقدم شده و ديگرى را به انجام معامله‌دعوت كرده است، آن دعوت مصداق ايجاب و پذيرش آن دعوت از طرف ديگرى مصداق قبول خواهد بود. و در اثر توافق دو اراده عقد محقق شده و تعهدات ناشى از آن به عهدۀ طرفين مستقر خواهد شد.

بنابراين، ايجاب و قبول عبارت از اعلام ارادۀ باطنى طرفين معامله است كه فروشنده مثلا با ايجاب و مشترى با قبول خود، رضاى باطنى و ميل قلبى خود را نسبت به آن معامله به يكديگر اعلام مى‌نمايند.

د- تقدّم ايجاب بر قبول‌

در اينكه تقدم ايجاب بر قبول لازم است يا آنكه تقدم قبول بر ايجاب هم جايز است، بين فقها اختلاف است كه بعضى از فقها تقديم قبول بر ايجاب را جايز نمى‌دانند به دليل اينكه قبول فرع و تابع ايجاب است و تابع و فرع نبايد مقدم بر اصل واقع شود. و بعضى از فقها بين الفاظ قبول تفصيل داده و گفته‌اند اگر پذيرش از ناحيه مشترى با لفظ «قبلت» باشد تقديم قبول بر ايجاب روا نيست، ولى اگر با الفاظ ديگر از قبيل «شريت» و «ملكت» و يا به صيغۀ امر باشد، مثل اينكه بگويد: «بعنيها» اين كالا را به من بفروش، در اين صورتها تقديم قبول بر ايجاب مانعى ندارد. [22]و بعضى از حقوقدانان خواسته‌اند از مادّۀ 183 ق. م، كه گفته است: «... تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها باشد» استفاده كنند كه در نظر قانونگذار، تقدم ايجاب بر قبول امرى لازم بوده و بايد قبول بعد از ايجاب واقع شود.[23]

لكن مشهور فقها، تقديم قبول بر ايجاب را جايز مى‌دانند، هر چند كه تقدم ايجاب بر قبول را بهتر مى‌دانند. لذا محقق در شرايع مى‌فرمايد: «و هل يشترط تقديم الإيجاب على القبول؟ فيه تردّد و الأشبه عدم الاشتراط» يعنى: آيا تقديم ايجاب بر‌قبول شرط در صحت معامله است؟ ابتدا ترديد كرده و بالأخره مى‌فرمايد: اشبه به قواعد اين است كه شرط نيست.

و مرحوم شهيد اوّل در متن لمعه فرموده است: «لا يشترط تقدّم الإيجاب على القبول و ان كان احسن» و از مادّۀ 183 ق. م نيز نمى‌توان وجوب تقديم ايجاب بر قبول را فهميد، بلكه آن ماده ناظر به عقودى است كه در خارج واقع مى‌شدند كه اكثرا ايجاب مقدم بر قبول است نه آنكه لازم باشد كه اين چنين باشد.

ه‍- توالى بين ايجاب و قبول‌

طبق نظر جميع فقها، توالى بين ايجاب و قبول شرط صحت آن عقد است؛ يعنى پس از اداى ايجاب از طرف بايع، مشترى فورا بايد قبول را اعلام نمايد، به طورى كه معلوم گردد اين قبول، قبول همان ايجاب است و فاصلۀ زمانى مضرّ است. بنابراين، اگر كسى به ديگرى به قصد انشاء بيع بگويد خانه‌ام را به تو به فلان مبلغ فروختم، و آن شخص پس از چند ساعت و يا فرداى آن روز قبول را اعلام كند، عقد باطل خواهد بود، لذا از جمله شروط عقد توالى بين ايجاب و قبول دانسته شده است.[24]البته فاصلۀ كم مضر نخواهد بود. و در قانون مدنى مادّه 1065 مى‌گويد: «توالى عرفى ايجاب و قبول شرط صحت عقد است».

و- تطابق ايجاب و قبول[25]

منضم شدن ايجاب به قبول در صورتى محقّق عقد است كه مفاد آن دو با هم منطبق باشد؛ يعنى هر يك از طرفين همان چيزى را اراده كند كه ديگرى اراده كرده است و اين توافق قصد طرفين بايد در چند امر باشد:

اوّل- «در نوع معامله»:

يعنى هر يك از طرفين بايد قصد ايجاد معامله‌اى را‌داشته باشد كه ديگرى قصد ايجاد آن را كرده است؛ مثلا اگر كسى به قصد فروش خانۀ خود به ديگرى، در مقام انشاء معامله برآمد، طرف مقابل نيز بايد به همين قصد بپذيرد نه به قصد اجاره يا صلح و امثال آن. و يا اگر كسى به قصد اعطاى وام و قرض به ديگرى پولى پرداخت كرد، آن هم بايد به همين قصد بپذيرد نه به قصد هبۀ مجّانى و الّا معامله باطل خواهد بود.

قانون مدنى در مادّۀ 194 در اين رابطه چنين مى‌گويد: «الفاظ و اشارات و اعمال ديگر كه متعاملين به وسيلۀ آن انشاء معامله مى‌نمايند، بايد موافق باشد به نحوى كه احد طرفين همان عقدى را قبول كند كه طرف ديگر قصد انشاء آن را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود».

دوّم- «در مورد معامله»:

يعنى طرفين بايد نسبت به مورد معامله نيز اتفاق داشته باشند، بدين معنا كه مورد قصد انشاء يكى از طرفين همان چيزى باشد كه ديگرى قصد كرده است؛ اما اگر بايع قصد فروش ماشين «پيكان» خود را دارد به قيمتى كه توافق شده است، ولى مشترى قصد خريد ماشين «بنز» او را با همان قيمت داشته باشد و يا بايع قصد ايجاد و انشاء بيع را نسبت به «فرش ماشينى» دارد، ولى مشترى در قبول قصد خريد فرش «دست بافت» را بنمايد، در اين نوع موارد، معامله باطل خواهد بود.

سوّم- «در طرف معامله»:

در طرف معامله اين چنين نيست كه عدم توافق مطلقا موجب بطلان عقد باشد، بلكه گاهى موجب بطلان است و گاهى نيست؛ مثلا مغازه‌دار قصدش فروش اجناس در مغازه است، خريدار هر كسى كه باشد براى او فرق نمى‌كند، در اين صورت اگر زيد به مغازه آمده و جنسى را از صاحب مغازه خواست بخرد و صاحب مغازه به حساب اينكه اين شخص عمرو است به او آن جنس را فروخت و صيغۀ عقد را جارى ساختند، پس از معامله براى صاحب مغازه روشن شد كه اين شخص عمرو نيست بلكه زيد است، چون شخصيت خريدار‌دخلى در اصل معامله نداشته، يعنى اگر صاحب مغازه از اول هم مى‌دانست كه اين شخص زيد است با او معامله مى‌كرد، اين معامله صحيح است با آنكه طرفين هنگام انشاء عقد در طرف معامله، توافق نظر نداشتند؛ زيرا بايع به نظر خود به عمرو فروخته بود ولى مشترى در واقع زيد بوده است.

اما اگر شخصيت مشترى در اصل معامله دخيل باشد، مثل اينكه شخص به حساب اينكه مشترى خانه او فلان شخصيّت علمى يا معنوى است و از او تقاضاى خريد خانه‌اش را كرده است او نخواست دست رد به او بزند، موافقت به فروش خانه نمود، يعنى اگر آن شخص نبود او اصلا قصد فروش خانه را نداشت، در چنين صورتى اگر كشف خلاف شود، معامله باطل است؛ چون انگيزۀ اصلى براى فروش شخصيت آن شخص بود كه معلوم شد آن شخص نيست؛ ولى در فرض اوّل شخصيت خريدار در انگيزه فروش بايع دخالتى نداشت.[26] لذا در قانون مدنى مادّۀ 201 چنين آمده است:

«اشتباه در شخص طرف، به صحت معامله خللى وارد نمى‌آورد مگر در مواردى كه شخصيت طرف، علت عمدۀ عقد بوده باشد».

احكام بيع‌

الف- بيع از جهت حالّ و مؤجّل بودن (نقد و نسيه) عوضين چهار حالت دارد؛ زيرا ممكن است هر دو (مبيع و ثمن) حالّ و نقد باشند، يا هر دو نسيه باشند (بيع كالى به كالى) و يا ثمن مؤجل و مبيع نقد باشد و يا ثمن نقد و مبيع مؤجّل و نسيه باشد (بيع سلف و سلم). اگر بايع و مشترى معامله‌اى را واقع ساخته و در ضمن عقد سخنى از مدت‌دار بودن مبيع يا ثمن يا هر دو به ميان نياورده باشند، بيع مطلق، منصرف به بيع حالّ است، لذا پس از انجام معامله بايد طرفين، مبيع و ثمن را به يكديگر تحويل دهند و اگر يكى از طرفين مثلا مشترى بخواهد ثمن را پس از مدتى تحويل دهد، يعنى معامله را به صورت نسيه انجام دهد، بايع خيار فسخ خواهد داشت و مى‌تواند معامله را فسخ نمايد؛ زيرا اساس معامله مطلق، منصرف به حالّ است نه مؤجّل. مادّه 344 ق. م نيز در همين رابطه است.

ب- اگر طرفين خواستند يكى از مبيع يا ثمن نقد نباشد بلكه مدت دار بوده و پس از مدتى تحويل داده شود، مثل اينكه بخواهند معامله را به صورت نسيه و يا سلف واقع بسازند، بايد مدت را معيّن نمايند و نبايد آن را معلّق به چيزى نمايند كه احتمال زياده و نقصان در آن هست؛ مثل اينكه مشترى به بايع بگويد: هر وقت حاجيان از مكه برگشتند ثمن را به شما تحويل مى‌دهم؛ چون بازگشت حاجيان وقت مشخصى ندارد، اين باعث جهل به مدت بوده و معامله باطل است، لذا بايد «مدت» به طور مشخص تعيين شود و در صورت عدم انجام تعهّد در وقت معيّن براى طرف مقابل، خيار فسخ خواهد بود.

ج- اگر مشترى ثمن را پس از انجام معامله و يا پس از پايان مدت در صورت‌

نسيه بودن معامله تحويل بايع بدهد و بايع از تحويل گرفتن آن خوددارى نمايد، مشترى آن را تحويل حاكم مى‌دهد؛ و اگر قبض حاكم نيز متعذّر بود، مثل اينكه حاكم در دسترس نيست تا به او تحويل داده شود، آن ثمن در نزد مشترى به عنوان امانت باقى مى‌ماند و اگر بدون تعدّى يا تفريط تلف شود، ضامن نخواهد بود. البته اين حكم مخصوص ثمن نيست بلكه هر حقى اين چنين است.[27]

بر اساس نظر مزبور كه ثمن پيش مشترى به عنوان امانت باقى مى‌ماند، قهرا مشترى حق تصرف در آن را نخواهد داشت و اگر ثمن داراى منافعى باشد، آن منافع نيز مال بايع خواهد بود نه مشترى. اگر بدون تعدّى و تفريط تلف شد از مال بايع تلف مى‌شود نه مشترى. ولى مرحوم شهيد اوّل در كتاب دروس بر خلاف نظرش در لمعه مى‌فرمايد: مشترى مى‌تواند در آن تصرف نمايد و معادل آن در ذمّه او براى بايع باقى مى‌ماند. و بعضى ديگر از فقها فرموده‌اند [28]كه ثمن تا زمانى كه تحويل بايع داده نشده است، در ملك مشترى باقى است و تلف آن نيز از مال مشترى است. و اگر نمائى دارد نيز از آن مشترى است و تصرف مشترى در ثمن نيز جايز است و ظاهرا عرف به اين نظر عمل مى‌كند؛ زيرا اگر شخصى بدهكارى خود را خواست.

به طلبكار بپردازد و طلبكار قبول نكرد، شخص بدهكار آن مال را تا زمانى كه تحويل طلبكار نداده است مال خود مى‌داند و ضمنا خود را مديون و بدهكار آن طلبكارش مى‌داند. البته اگر به حاكم تحويل دهد ذمه‌اش برى مى‌شود و آن مال به بايع تعلّق مى‌گيرد.

د- همان گونه كه در حكم اول گفتيم، اطلاق عقد، اقتضاى نقد بودن عوضين را دارد، لذا طرفين پس از انجام معامله بايد هر كدام آنچه را كه در دست اوست به ديگرى تسليم نمايد؛ يعنى قبض و اقباض مبيع و ثمن فورى و لازم است؛ زيرا با‌عقد، مشترى مالك مبيع و بايع مالك ثمن شده است و هر كدام ضمن تمليك و تملّك، تعهّد به اقباض نيز كرده‌اند. اما اگر هر كدام منتظر است كه ديگرى قبل از او تسليم نمايد و هر دو از قبض دادن قبل از ديگرى امتناع مى‌ورزند، حكم اين است كه همزمان تسليم كنند؛ زيرا نمى‌توان به يكى از بايع يا مشترى الزام كرد كه اوّل تو تسليم نما؛ چرا كه هر دو حق مساوى دارند، لذا حاكم مى‌تواند هر دو را الزام به تسليم نمايد. اما اگر يك طرف نقد و حالّ و طرف ديگر مدت دار است تسليم آنچه نقد است لازم است.

ه‍- قبض در باب اموال منقول، به نقل و انتقال آن از بايع مثلا به مشترى است؛ ولى در اموال غير منقول مثل خانه، قبض آن به تخليه و رفع يد از آن و تحويل كليد به مشترى است. به هر حال، قبض هر چيزى به حساب همان چيز در عرف است.[29]

و- اگر مبيع قبل از آنكه تحويل مشترى داده شود در دست بايع به آفت سماوى تلف شود با آنكه اين مبيع به واسطۀ عقد و انجام معامله در ملك مشترى درآمده بوده، تلف از مال بايع محسوب مى‌شود؛ زيرا با تلف مبيع، عقد از هنگام تلف منفسخ مى‌شود نه آنكه از ابتدا باطل شود، لذا نماهايى كه براى مبيع بود در بين عقد تا هنگام تلف، مال مشترى است چرا كه تا هنگام تلف در ملك مشترى باقى است.

بنابراين، بر بايع لازم است اگر ثمن را تحويل گرفته به مشترى بازگرداند.[30]

قانون مدنى در مادّۀ 387 در اين رابطه چنين مى‌گويد: «اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشترى مسترد گردد ...» و قاعدۀ فقهى: «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» ناظر به همين مطلب است.

در همين فرع اگر تلف، قهرى و سماوى نباشد بلكه بايع يا شخص ثالثى آن را تلف نمايد، در اين صورت مشترى مخير است كه ثمن را پس گرفته و معامله را فسخ نمايد و يا آنكه از متلف، مثل يا قيمت مبيع را دريافت نمايد.

و امّا اگر تلف مبيع به واسطۀ خود مشترى انجام گيرد، اين اتلاف به منزلۀ قبض مشترى است؛ زيرا در واقع مشترى مال خود را كه در دست بايع بوده، تلف كرده است. مادّۀ 389 ق. م چنين مى‌گويد: «اگر در مورد و ماده فوق تلف شدن مبيع يا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بايع ندارد و بايد ثمن را تأديه كند».

ز- اگر بخشى از مبيع قبل از تسليم به مشترى تلف شود و يا معيوب گردد، در اين صورت مشترى مخيّر بين فسخ معامله و بازگرداندن ثمن و امضاى معامله با گرفتن ارش است؛ و مقصود از ارش ما به التّفاوت بين صحيح و معيب است؛ يعنى مبيع معيوب را با تفاوت بين صحيح و معيوب تحويل بگيرد.[31]در مادّۀ 388 ق. م، در اين رابطه چنين آمده است: «اگر قبل از تسليم در مبيع نقصى حاصل شود، مشترى حق خواهد داشت كه معامله را فسخ نمايد»؛ يعنى اگر فسخ نكرد مى‌تواند همان مبيع ناقص را با تفاوت قيمت صحيح و ناقص دريافت دارد.

ح- اگر مشترى پس از تحويل گرفتن مبيع ادعاى نقصان مبيع را داشته باشد؛ يعنى بگويد متاعى كه تحويل گرفته‌ام كمتر از مقدارى است كه مى‌بايست به من پرداخت شود و بايع منكر باشد، در اين صورت اگر هنگام كيل و وزن، مشترى حضور داشته و زير نظر او مثلا گندم خريدارى شده و وزن شده و به او تحويل داده شده، بايع قسم به ايفاى حق او مى‌خورد و دعوا خاتمه مى‌يابد؛ ولى اگر مشترى هنگام وزن كردن حضور نداشته، جاى قسم اوست و بايد كسرى ادعا شده از ناحيه‌او از طرف بايع جبران شود.[32]

ط- هر چيزى كه بر حسب عرف و عادت و لغت داخل در مبيع و جزء مبيع به حساب مى‌آيد، همراه مبيع داخل در ملك مشترى مى‌شود؛ به عنوان نمونه اگر كسى باغى را خريده اشجار و زمين جزء باغ محسوب مى‌شود؛ و يا كسى كه خانه‌اى را خريده است قهرا راههاى منتهى به آن خانه و هر چه كه در استفاده از آن خانه دخالت دارد جزء آن خانه به حساب آمده و داخل در ملك مشترى خواهد شد.[33]

قانون مدنى در همين رابطه در مادّۀ 356 چنين مى‌گويد: «هر چيزى كه بر حسب عرف و عادت، جزء يا تابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع و متعلق به مشترى است اگر چه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و اگر چه متعاملين جاهل بر عرف باشند». مادۀ 358 نيز در همين رابطه تنظيم شده است.

ى- اگر كسى مالى را (اعم از منقول و غير منقول) خريدارى كرده و معامله تمام شده ولى هنوز قبض نكرده است، طبق نظر اكثر فقها مى‌تواند آن را بفروشد؛ يعنى فروش قبل از قبض جايز است، هر چند بعضى از فقها در مكيل و موزون آن را جايز ندانسته‌اند لكن دليل معتبرى براى مدعاى آنان وجود ندارد، تنها چيزى كه مى‌توان گفت، كراهت است نه بطلان؛ و رواياتى از قبيل: «لا تبع ما ليس عندك» شامل اين موارد نيست؛ زيرا مقصود از اين نوع روايات، اين است كه چيزى را كه در اختيار تو نيست و تو مجاز به فروش آن نيستى (يعنى نه مالكى و نه ولىّ و نه مأذون از ناحيۀ مالك) آن را نفروش؛ اما در اينجا شخص مال خود را مى‌فروشد هر چند كه هنوز قبض نكرده و در دست بايع آن باقى است.[34]

بنابراين، معاملاتى كه امروزه در بين تجار رايج است كه شخص عمده‌فروش مثلا يكجا از كارخانه‌اى محصولات آن كارخانه را مى‌خرد ولى قبل از آنكه تحويل‌بگيرد، به كسبۀ جزء مى‌فروشد و كسبه به حوالۀ او از كارخانه تحويل مى‌گيرند، اين معاملات صحيح و شرعى است (البته اين حكم در صورتى است كه با قواعد مسلّمه‌اى مانند «لا ضرر» تعارض پيدا نكند).

ك- اگر جنسى كه مكيل يا موزون است به مقدار معينى از پيمانه و يا وزن فروخته شود، منصرف به پيمانه و وزن متعارف است؛ مثلا اگر در جايى گندم را با پيمانه و برنج را با توزين و كشش مى‌فروشند و بايعى صد پيمانه گندم و صد كيلو برنج به ديگرى فروخت، در اينجا بايد به همان پيمانه و سنگ كيلوى رايج در آن منطقه، كيل و وزن نمايند و اين امر از مسلمات فقه است؛[35]زيرا اصولا معاملات بر اساس عرف انجام مى‌گيرد مگر در جايى كه خلاف عرف شرط شود. و اگر در مناطق مختلف پيمانه‌هاى مختلف وجود دارد، معاملۀ هر بلدى حمل بر پيمانۀ همان بلد است مگر آنكه شرط بر خلاف شود.

ل- علم متعاملين به جنس و وصف و مقدار عوضين از شرايط صحت معامله است؛ زيرا معامله مجهول، غررى و خطرى است و در روايات نبوى صلّى اللّه عليه و آله و سلم از آن نهى شده است؛ چنانكه وارد شده است: «نهى النّبى عن بيع الغرر» [36] يعنى رسول خدا از بيع غررى و مجهول نهى فرموده است. و قانون مدنى در مادّۀ 342 چنين مى‌گويد:

«مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد و تعيين مقدار آن به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده، تابع عرف بلد است».

م- اگر مبيعى به شرط مقدار معين فروخته شود، معامله صحيحا واقع مى‌شود هر چند كه هنوز آن مبيع كيل يا وزن يا مسّاحى نشده باشد؛ مثلا شخصى از ديگرى هزار متر زمين در مكان معينى خريدارى كرده است، معامله صحيح و شخص با اصل انجام معامله مالك هزار متر زمين مى‌شود هر چند كه هنوز زمين را متراژ نكرده باشند، لذا در قانون مدنى، مادّۀ 343 مى‌گويد: «اگر مبيع به شرط مقدار‌معين فروخته شود، بيع واقع مى‌شود، اگر چه هنوز مبيع شمرده نشده يا كيل يا ذرع نشده باشد».

شرايط متعاملين‌

با مراجعه به كتب فقهى و حقوقى، روشن مى‌شود شرايطى كه براى متعاملين مقرر شده است از جهتى به دو قسمت قابل تقسيم است: بخشى از آن شرايط، مربوط به نفوذ معامله و بخشى ديگر در رابطه با صحت معامله است؛ يعنى بخشى از معاملات و عقدهايى كه واقع مى‌شوند صحت تأهّلى دارند هر چند كه بالفعل نافذ و مؤثر نيستند؛ بدين معنا كه اگر شرط آن تحقق پيدا كند، همان عقد واقع شده صحيح و مؤثّر خواهد بود؛ مثل عقد سفيه و مكره كه اگر سفيهى يا مكرهى معامله‌اى را واقع بسازد و صيغۀ عقدى را براى انجام معامله اجرا نمايد نافذ نخواهد بود، لكن همين عقد با اجازۀ ولىّ سفيه يا الحاق رضاى مكره مؤثّر خواهد شد.

اما اگر مجنون يا صغيرى عقدى را واقع ساخته و معامله‌اى را انجام دهند رأسا باطل است و حتى با اجازه اولياى آنان نيز آن عقد صحيح و مؤثر نخواهد شد؛ زيرا قصد انشاء صغير و مجنون از اعتبار شرعى و قانونى برخوردار نيست. در همين رابطه بعضى از حقوقدانان، عقد باطل را به مرده و عقد غير نافذ را به بيمار تشبيه كرده‌اند كه مرده قابل علاج نيست ولى بيمار قابل معالجه است.[37]

فقها همۀ آنچه را كه در كتب فقهى تحت عنوان شرايط متعاملين يا متعاقدين مطرح و بررسى كرده‌اند، قانون مدنى و حقوقدانان تحت عنوان «اهليت طرفين معامله» مطرح كرده و در محور آن بحث و بررسى به عمل آورده‌اند، لذا قانون مدنى در مادّۀ 210 مى‌گويد: «متعاملين بايد براى معامله، اهليّت داشته باشند». و در توضيح اين ماده و اينكه از نظر قانون چه كسانى براى انجام معامله اهليت دارند، در مادّۀ 211‌مى‌گويد: «براى اينكه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند».

و در مادّۀ 212، معاملۀ كسانى را كه اهليت ندارند باطل اعلام نموده است؛ چنانكه مى‌گوى: «معامله با اشخاصى كه بالغ يا عاقل يا رشيد نيستند به واسطۀ عدم اهليت باطل است».

و در مادّۀ 213، معامله با محجورين را غير نافذ دانسته است؛ چنانكه گويد:

«معاملۀ محجورين نافذ نيست».

و مقصود از «محجور» در اين ماده بايد افراد ورشكسته باشند و حال آنكه همۀ كسانى كه اهليت ندارند در اصطلاح محجور خوانده مى‌شوند. به علاوه معامله سفيه و مكره نيز جزء معاملات غير نافذ است نه معامله باطل. بنابراين، بايد شرايط يكى پس از ديگرى جداى از هم، بررسى شده و توضيح داده شود كه كدام شرط جزء شرط صحت و كدام شرط جزء شرط نفوذ عقد و معامله است؛ و الّا با اين چند ماده، مطلب آن گونه كه بايد روشن نمى‌شود.

با مراجعه به كتب فقهى و حقوقى و قانون مدنى، روشن مى‌شود كه شرايط متعاملين عبارتند از

 1- بلوغ

 2- عقل

3- قصد

4- اختيار

5- مالكيّت تصرف

6- اهليّت تصرف.[38]

توضيح لغات‌

قبل از ورود در بررسى شرايط متعاملين، توضيح و تفسير بعضى از لغات و اصطلاحات فقهى و حقوقى كه در اين رابطه به كار گرفته شده است مفيد و لازم است:

* اهليّت:

«اهليت» عبارت از صلاحيتى است كه شخص براى دارا شدن و اجراى حق دارد؛ نظير اينكه در نظام مملكتى، اتباع ايرانى حق مالكيت اموال غير منقول را داشته ولى اتباع غير ايرانى از چنين حقى برخوردار نيستند.

اهليت به دو قسم «تمتّع و استيفا» قابل تقسيم است؛ زيرا اهليت تمتع عبارت از صلاحيت و قابليّتى است كه شخص به موجب آن از حقوق خصوصى بهره‌مند گرديده و صاحب حق و تكليف مى‌شود. و ملاك شخصيت حقوقى افراد در جامعه «اهليت تمتع» بوده و آن از زمان تولد انسان شروع و با فوت او خاتمه پيدا مى‌كند، و لذا تمامى افراد بشر حتّى نوزادان و مجانين داراى شخصيت حقوقى مى‌باشند و حتى جنين در رحم مادر به شرط زنده متولد شدن، از شخصيت حقوقى برخوردار مى‌باشد (مادّۀ 956 و 957 ق. م) لكن «اهليت استيفا» به اين گستردگى نيست؛ زيرا عدّه‌اى از افراد جامعه از چنين اهليتى برخوردار نيستند؛ چرا كه «اهليت استيفا»‌عبارت از قابليتى است كه قانون براى افراد شناخته تا بتوانند حق خود را در جامعه اجرا ساخته و خود را متعهّد سازند؛ مانند صلاحيت شخص بالغ عاقل رشيد غير ورشكسته، در تصرف اموال خود و صلاحيت او نسبت به انجام معامله. بنابراين، همه كسانى كه از «اهليت استيفا» برخوردارند، قهرا از «اهليت تمتّع» نيز برخوردار خواهند بود اما عكس آن صادق نيست.

* حجر:

«حجر» به فتح حاء و سكون جيم، مصدر است و در لغت به معناى منع است و در اصطلاح عبارت از ممنوع بودن شخص از تصرف در اموال و حقوق مالى خود از طرف قانون مى‌باشد. و به تعبير ديگر: «محجورين» كسانى هستند كه از «اهليت استيفا» برخوردار نبوده و از تصرف در اموال خود محرومند و در صورت تصرف نيز، آن تصرف يا باطل و يا غير نافذ است؛ مثل تصرفات صبى و مجنون و سفيه. لذا در مادّۀ 1207 ق. م چنين آمده است: «اشخاص ذيل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالى خود ممنوع هستند:

 1- صغار

 2- اشخاص غير رشيد

3- مجانين».

* بلوغ:

«بلوغ» در لغت به معناى رسيدن به امرى است و در اصطلاح رسيدن به سنّى است كه قواى جسمى صغير نموّ و رشد كرده، آماده براى توالد و تناسل گردد و آن يك امر كاملا طبيعى است.

بلوغ از نظر شرع و قانون به يكى از سه امر حاصل مى‌شود؛ يعنى هر يك از اين سه امر، علامت و نشانۀ بلوغ شخص است و آنها عبارتند از:

1- روييدن موهاى خشن بر پشت آلت تناسلى (ذكور باشند يا اناث)

2- خروج منى از مخرج معتاد چه در بيدارى و چه در خواب (ذكور باشند يا اناث).

3- سن؛ و آن در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى است. حيض و حمل در زن نشانۀ بلوغ نيست، لكن كاشف از آن است كه قبلا بالغ‌شده است. [39]بنابراين، صغير كسى است كه به اين حد از رشد جسمانى نرسيده و علايم مزبور در او نباشد.

* رشد:

«رشد» در لغت به معناى هدايت است و در اصطلاح حقوقى عبارت از كيفيت نفسانى است در انسان كه مانع از فساد مال و صرف آن در راههاى غير عقلايى است. البته لازم نيست كه اين امر به صورت ملكۀ نفسانى براى شخص درآمده باشد، بلكه همين كه شخصى مال خود را ضايع نكرده و در آن تصرفات عاقلانه نمايد كافى است. اشتباه شخص در بعضى از موارد و يا گول خوردن در معامله‌اى به طور نادر، منافات با رشد ندارد.

تشخيص «رشد» در افراد به وسيلۀ آزمايش در امورى كه مناسب با وضعيت اجتماعى او مى‌باشد به عمل مى‌آيد تا قدرت و استعداد او در حسن اداره و تصرف او در اموالش دانسته شود كه آيا از حيلۀ شيادان آسوده مى‌ماند يا نه؟ [40]

با توجه به معناى «رشد» معناى «سفه» نيز روشن شد؛ زيرا «سفه» در مقابل «رشد» و از شخص سفيه به غير رشيد ياد مى‌كنند؛ چنانكه در مادّۀ 1208 ق. م آمده است: «غير رشيد كسى است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالى خود عقلايى نباشد».

با دقت در معناى بلوغ و رشد معلوم مى‌گردد كه بلوغ در رابطه با نموّ و رشد جسمانى و قواى طبيعى، ولى رشد راجع به نموّ دماغى و روحى است. هرگاه در يك شخص اين دو امر تحقق پيدا كند، آن شخص از «اهليت استيفا» برخوردار خواهد شد. اما اگر در شخصى هر دو جهت تحقق پيدا نكند و لو يكى از آنها حاصل شود؛ مثل اينكه از لحاظ سنى و جسمى بالغ شده ولى از لحاظ عقلى رشيد نباشد، حكم حجر باقى خواهد بود. لذا قرآن كريم در باب اموال يتيم مى‌فرمايد: تنها بلوغ براى قرار دادن اموال در اختيار آنها كافى نيست، بلكه آنها را بيازماييد، اگر آنها را‌

رشيد يافتيد اموالشان را به آنها واگذاريد؛ چنانكه فرموده: وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ[41]

* عقل:

«عقل» قوّه‌اى از قواى نفس و وسيله‌اى است براى تشخيص و درك نفع و ضرر و حسن و قبح، و حاكى است از سلامتى عصبى و دماغى شخص صاحب عقل؛ زيرا عقل و جنون در مقابل هم بوده كه عقل شرط صحت معامله و جنون باعث بطلان معامله است. و در تعريف جنون گفته‌اند: عارضۀ دماغى است كه مانع از تشخيص خير و شر و نفع و ضرر و خوب و بد است، لذا مجنون كسى است كه داراى اختلال اعصاب دماغى بوده و نمى‌تواند وضعيت خود را در اجتماع حفظ كرده و از حقوق خود دفاع نمايد. با توجه به تعريف مجنون، عاقل كسى است كه از سلامتى كامل دماغى و عصبى برخوردار بوده و مى‌تواند در اجتماع وضعيت خود را حفظ و از حقوق خود دفاع نمايد.

* قصد:

«قصد» عبارت است از مصمّم شدن به انجام يك عمل حقوقى از قبيل اقرار، بيع، اجاره و غيره، چه آنكه تصميم‌گيرنده نسبت به اقدام خود راضى باشد يا نباشد؛ مانند شخصى كه از روى اكراه اقدام به اقرار يا بيع يا معامله ديگرى مى‌نمايد. و مقصود از قصد انشاء كه مى‌گويند شخص در حين اجراى صيغۀ عقد، در باب بيع يا نكاح يا هر عقد و ايقاعى بايد قصد انشاء داشته باشد اين است كه قاصد بايد اثر حقوقى را در ظرف اعتبار ايجاد نمايد؛ مانند قصد بايع كه مالكيت مبيع را به نفع مشترى (در مقابل اخذ ثمن) در ظرف اعتبار ايجاد مى‌كند.

طبق مادّۀ 191 در هر عقد و ايقاعى قصد انشاء و ايجاد آن اثر حقوقى مورد نظر لازم است. بنابراين، اجراى صيغۀ عقد بيع يا نكاح به عنوان شوخى و مزاح و يا در حال خواب و بيهوشى و مستى، اثر حقوقى نخواهد داشت چرا كه در آن قصد انشاء نيست.

* اختيار:

اختيارى كه در فقه و حقوق مدنى مطرح است و يكى از شرايط صحت و نفوذ معامله است، اختيار در مقابل اكراه است نه اختيار در مقابل اضطرار؛ يعنى شخصى كه مى‌خواهد معامله‌اى را واقع بسازد، به عنوان مثال، خانۀ خود را به ديگرى بفروشد، بايد اين عمل حقوقى نشأت گرفته از اراده و رضاى باطنى خود شخص باشد نه آنكه ديگرى او را اجبار و اكراه كرده باشد.

* مالكيت تصرف:

مقصود از اين شرط آن است كه شخصى كه مالى را مى‌فروشد اگر مى‌خواهد معاملۀ او منشأ اثر باشد بايد يا مالك آن مبيع باشد يا وكيل از قبل مالك و يا ولىّ مالك باشد و الّا معامله فضولى بوده و نافذ نخواهد بود مگر به اجازه مالك.

* اهليّت تصرف:

يعنى از طرف قانون ممنوع از تصرف در مالش نباشد، مثل اينكه مالش توقيف شده و يا متعلق حق غير نباشد؛ چون اگر چنين باشد، مالك با آنكه خود اهليت دارد حق تصرف ندارد؛ چون مال متعلق حق غير است.

پس از توضيح و تفسير لغات و اصطلاحات مورد نياز‌

اينك به شرايط متعاملين پرداخته و هر يك از آنها را به طور جداگانه مورد بررسى قرار مى‌دهيم:

الف- بلوغ‌

همه فقها و حقوقدانان «كمال» و يا به تعبير ديگر «اهليت» را در بايع شرط مى‌دانند و «بلوغ» يكى از شرايط كمال و اهليت بايع است و به همين جهت معاملات اشخاص غير بالغ را باطل مى‌دانند. در اينجا مناسب است در حدّ اين نوشتار در اين رابطه اشاره‌اى داشته باشيم.

آيا معاملات افراد غير بالغ باطل است؟

مسألۀ معاملات صبى يكى از مشكلات فقه است؛ زيرا مشهور بر آنند كه قصد صبى بى‌اعتبار و عقد او بى‌اثر است؛ يعنى صبى را همانند مجنون مسلوب العباره‌دانسته و هيچ اثر حقوقى را بر قصد و عقد و عبارات حاكى از قصد او مترتّب نمى‌دانند، هر چند كه عبادات صبى را شرعى مى‌دانند نه تمرينى، لكن معاملات او را باطل اعلام مى‌كنند و در اين زمينه به آيات و روايات و اجماع و شهرت تمسك مى‌كنند.[42]

در مقابل مشهور، عدّه‌اى را عقيده بر آن است كه معاملات شخص غير بالغ صحيح و نافذ بوده و منشأ اثر حقوقى است و در اين زمينه دلايلى اقامه كرده‌اند و بهترين دليل آنها سيرۀ مستمرّه بين متدينين و مسلمين است و چون اين سيره در زمان معصومين عليهم السّلام وجود داشته و آنان از اين سيره منعى نكرده‌اند، همين عدم ردع دليل بر صحت معاملات افراد غير بالغ است. و با همين سيره اطلاقات و عمومات ادلّه‌اى كه دلالت بر بطلان معامله صبى داشته‌اند، تقييد و تخصيص مى‌خورد و نمى‌توان اين سيره را سيرۀ افراد بى‌باك و بى‌اعتنا به دستورات دين و شرع مبين دانست؛ زيرا افراد متديّن و نيكان نيز در معاملات و خريدوفروش، فرزندانشان را به كار مى‌گيرند و اين گونه نيست كه تنها اشخاص بى‌اعتنا به دستورات دينى، فرزند نابالغ خود را براى خريد به مغازه‌ها بفرستند بلكه متدينين و حتى مراجع تقليد نيز چنين مى‌كنند. بنابراين، معاملات «صبى» نيز صحيح و نافذ است.

ب- عقل‌

«عقل» يكى از شرايط صحت عقد و معامله است، لذا معاملۀ مجنون (اعم از مجنون اطباقى و ادوارى در حال جنون) باطل است يا از باب اينكه قصد يكى از شرايط صحت معامله است و شخص مجنون قصد ندارد، چون قصد معنا و انشاء فرع بر درك آن معناست كه مجنون دركى ندارد، و يا از باب اينكه اگر در موردى قصدى هم تحقق پيدا كند، قصدش معتبر نيست؛ زيرا انسان ديوانه نسبت به مصالح و مفاسد خود اعتنايى ندارد، لذا اگر قصد چيزى را هم كرده باشد آن قصد نيز اعتبار نخواهد داشت، لذا لفظى كه از زبان شخص مجنون براى ايجاد معامله‌اى صادر مى‌شود همانند لفظ كسى است كه در خواب بوده و از زبان او كلماتى جارى مى‌شود كه يقينا با عبارات شخص خوابيده معامله‌اى واقع نمى‌شود.[43]و قانون مدنى نيز در مادّۀ 212 معامله با افراد غير عاقل را باطل دانسته است.

ج- قصد‌

كه در ايجاد يك معامله مثل بيع، اجاره و امثال اينها، هم قصد و ارادۀ باطنى نسبت به انجام آن معامله لازم است و هم چيزى كه مبرز آن قصد و ارادۀ باطنى باشد (اعم از آنكه لفظ باشد يا عمل خارجى).

لذا قانون مدنى در مادّۀ 191 مى‌گويد: «عقد محقق مى‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزى كه دلالت بر قصد كند».

الفاظ و عباراتى كه مى‌خواهند دلالت بر قصد و رضاى باطنى شخص بنمايند قهرا بايد بر همان معنايى كه طرف مقابل قصد انشاء و ايجاد آن را دارد دلالت‌نمايند؛ زيرا بايع مثلا مى‌خواهد با به كارگيرى آن الفاظ به طرف مقابل بفهماند كه من خانه‌ام را به تو فروختم به فلان مبلغ، لذا حق ندارد الفاظ اجاره را به كار ببرد، پس

 اوّلا: بايد الفاظى كه به كار برده مى‌شود مطابق همان معنايى باشد كه قصد ايجاد آن را دارند، لذا اگر شخصى كه مى‌خواهد خانه‌اش را به ديگرى اجاره دهد، به جاى آنكه بگويد «آجرتك دارى ...»، بگويد: «بعتك دارى» اين لفظ مؤثّر در ايجاد آنچه كه مقصود آنهاست واقع نمى‌شود؛ زيرا قصد مالك خانه ايجاد اجاره است در حالى كه لفظ مفيد معناى بيع است.

ثانيا: شخص بايد معناى لفظى را كه به كار مى‌برد قصد نمايد، لذا اگر كسى به عنوان شوخى و مزاح و يا در حال مستى و بيهوشى به ديگرى بگويد كه خانه يا اتومبيل خودم را به شما فروختم به مبلغ كذا، چون قصد فروش خانه و ماشينش را ندارد، اين لفظ هيچ اثر حقوقى ندارد، هر چند كه لفظ، صريح در معناى بيع باشد؛ چرا كه گويندۀ لفظ، قصد معنا و مدلول آن را ندارد.[44] به همين دليل است كه قانون مدنى در مادّۀ 195 مى‌گويد: «اگر كسى در حال مستى يا بيهوشى يا در خواب، معامله نمايد آن معامله به واسطۀ فقدان قصد، باطل است».

د- اختيار‌

انسان در شرايط عادى اگر خواست معامله‌اى را انجام دهد، مثلا خانه‌اى را بفروشد و يا ماشينى را بخرد، ابتدا در ذهن خود آن معامله را تصور كرده و سپس سود و زيانش را مى‌سنجد و در صورت تشخيص مصلحت، ميل و رغبت به آن معامله پيدا كرده و سپس تصميم به انجام آن مى‌گيرد. چنين معامله‌اى را كه با سنجش سود و زيان و تصميم‌گيرى واقع مى‌شود مى‌گويند با اراده و اختيار واقع شده و در اصطلاح فقهى مى‌گويند با طيب نفس و رضاى خاطر انجام گرفته است و‌چنين معامله‌اى شرعا صحيح و مؤثر است.

در مقابل اختيار، اكراه و در مقابل معاملۀ اختيارى، معاملۀ مكره است‌كه شرعا چون با طيب خاطر و رضاى باطنى انجام نگرفته و شخص خود قدرت بر تصميم‌گيرى و سنجش سود و زيان را نداشته است، غير نافذ و بى‌اثر است، مگر آنكه بعدا راضى شود.[45]

دلايل عدم نفوذ معاملۀ مكره‌

فقها و حقوقدانان اسلامى براى عدم نفوذ معاملۀ مكره به دلايلى تمسك كرده‌اند:[46]

الف- اجماع و اتفاق فقها و حقوقدانان است كه معاملۀ مكره نافذ نيست.

ب- آيۀ شريفه: يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ.[47]آيه مباركه با صراحت كامل مى‌گويد تجارت بايد نشأت گرفته از رضاى طرف باشد وگرنه مصداق اكل مال به باطل است؛ چون در بيع مكره طيب خاطر و رضاى باطن تحقق ندارد و قهرا مصداق اكل مال به باطل خواهد بود.

ج- روايات بسيارى در اين زمينه وارد است كه ما در اينجا به دوتاى آنها اشاره مى‌كنيم و هر دو از رسول خدا صلّى اللّه عليه و آله و سلم است كه فرمود: «لا يحلّ لمؤمن مال اخيه الّا عن طيب نفس منه».[48] يعنى: «براى مؤمن تصرف در مال برادر ايمانيش حلال و روا.

نيست، مگر آنكه با طيب خاطر و رضاى باطن صاحب مال باشد».

و باز فرموده: «رفع عن امّتى تسعة أشياء: الخطاء و النسيان و ما اكرهوا عليه ...»[49]

يعنى: «از امت من نه چيز برداشته شده كه از جملۀ آنها كارهايى است كه از روى خطا يا فراموشى و يا اكراه انجام پذيرد ...» بنابراين معامله‌اى كه از روى اكراه و‌بدون رضاى باطنى انجام گيرد، منشأ اثر حقوقى نخواهد بود.

قانون مدنى نيز در مادّۀ 346 مى‌گويد: «عقد بيع بايد مقرون به رضاى طرفين باشد و عقد مكره نافذ نيست».

آثار حقوقى اجازۀ مكره‌

علّت عدم نفوذ آن، تنها نبودن رضاى باطنى و طيب خاطر نسبت به نتيجۀ معامله است؛ يعنى همۀ اركان صحت معامله در معامله مكره موجود است بجز رضاى باطنى؛ و همين عدم رضاى مكره باعث عدم نفوذ معامله مكره است، و قهرا اگر مكره به هر دليلى، پس از انجام معامله راضى شود و نسبت به آن معامله طيب خاطر پيدا كند، طبق عقيدۀ مشهور از فقها معامله صحيح و نافذ خواهد شد.[50] قانون مدنى نيز در اين رابطه در مادّۀ 209 چنين مى‌گويد: «امضاء معامله بعد از رفع اكراه، موجب نفوذ معامله است».

در اينكه اجازۀ بعدى موجب نفوذ معامله است شكّى نيست، اما در قانون مدنى روشن نشده كه آيا اجازه ناقله است يا كاشفه و اينكه نماهاى مبيع بين معامله تا حين اجازه از آن بايع است يا مشترى؟ ولى مشهور فقها در فقه، قائل به كاشفيت اجازه‌اند، و اقليّتى نيز قائل به نقلند[51]. از آنجا كه قانون مدنى عمدتا بر اساس قول مشهور تنظيم شده است، قهرا در اينجا نيز بايد تابع قول مشهور بوده و اجازه را كاشفه بداند؛ در نتيجه نماهاى مبيع از آن مشترى خواهد بود نه بايع.

ه‍- مالكيت تصرّف‌

فقها و حقوقدانان اسلامى و قانون مدنى يكى از شرايط صحت و نفوذ معامله را مالكيت متعاملين دانسته‌اند. قهرا اگر كسى مالك مالى نباشد، حق معامله و انتقال‌آن مال را به ديگرى ندارد؛ زيرا بر اساس اصل حاكميت اراده و احترام به مالكيت ديگران، احدى حق تصرف در مال ديگرى را نداشته و نمى‌تواند براى ديگرى تعهدى ايجاد نمايد و يا مالش را به اشخاص ديگر انتقال دهد، مگر آنكه مأذون از طرف مالك بوده (وكالت) و يا مجاز از ناحيۀ قانون باشد (ولايت).

بنابراين، كسى كه مالك و يا وكيل و يا ولىّ و يا از طرف شرع و قانون، قيّم بر مالك نيست، حق تصرف و معامله و نقل و انتقال در ملك مالك را نخواهد داشت.

و در روايت اين مسأله تحت اين عبارت بيان شده است: «لا بيع الّا فى ملك» ؛ يعنى بيعى واقع نمى‌شود مگر در جايى كه بايع سلطنت بر فروش داشته باشد و سلطنت بر فروش نيز تنها براى مالك و يا مأذون از قبل مالك و يا مجاز از ناحيۀ قانون مى‌باشد.

قانون مدنى نيز در مادّۀ 247 به همين جهت اشاره دارد كه مى‌گويد: «معامله به مال غير جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست و لو اينكه صاحب مال باطنا راضى باشد، ولى اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ مى‌شود».

حاصل آنكه مالكيت يكى از شرايط صحت و نفوذ معامله است، لذا اگر شخصى نه مالك مالى باشد و نه مأذون و نه ولىّ و قيّم و بخواهد آن مال را بفروشد، معامله فضولى بوده و نافذ نيست، البته باطل نيز نخواهد بود، بلكه شبيه معامله مكره است كه با اجازۀ مالك صحيح و نافذ خواهد شد.

و- اهليّت تصرّف‌

قانون مدنى در مادّۀ 345 مى‌گويد: «هر يك از بايع و مشترى بايد علاوه بر اهليت قانونى براى معامله اهليت براى تصرف در مبيع يا ثمن را نيز داشته باشد».

مادّۀ مزبور دو نوع اهليت براى متعاملين تصور كرده است: يكى اهليت قانونى و ديگرى اهليت تصرف، منظور از اهليت قانونى همان است كه در مطالب گذشته مورد بررسى قرار گرفت؛ يعنى بلوغ، عقل، قصد، اختيار و مالكيت كه اگر شخصى واجد هر يك از امور پنج‌گانه نباشد، اهليت قانونى براى انجام معامله را نخواهد داشت.

و مقصود از اهليت تصرّف در مبيع يا ثمن آن است كه بايع يا مشترى بتواند مبيع يا ثمن را انتقال داده و از تصرف در آن قانونا ممنوع نباشد؛ مانند مالى كه در اثر بازداشت اجرايى يا تأمينى متعلّق حق شخص ثالث قرار گرفته و يا اموال ورشكسته كه متعلّق حق طلبكاران است. بنابراين، ممكن است شخصى اهليت قانونى براى معامله داشته باشد، يعنى تمام شرايط پنج‌گانۀ متعاملين را دارا باشد لكن اهليت تصرف را نداشته باشد، مثل اينكه مالش متعلق حق غير باشد.

فرع: معلوم بودن عوضين در معامله يكى از شرايط صحت معامله است. از آنجا كه شخص نابينا اوصافى را كه با مشاهده معلوم مى‌شود نمى‌تواند مستقيما به وسيلۀ حس درك كند، ممكن است به ذهن بيايد اشخاص نابينا اهليت براى معامله ندارند، لذا قانون مدنى براى رفع اين شبهه در مادّۀ 347 مى‌گويد: «شخص كور مى‌تواند خريدوفروش نمايد، مشروط بر اينكه شخصا به طريقى غير از معاينه يا به وسيلۀ كس ديگر و لو طرف معامله جهل خود را مرتفع نمايد»، (اصلاحى سال 61).

يعنى آن چيزى كه در باب معاملات شرط است، معلوم بودن عوضين است در نظر متعاملين. اين معلوم بودن از هر طريقى كه به دست آيد كافى است و لو شخص مستقيما خود نتواند به اوصاف عوضين علم پيدا كند؛ همين كه به كمك ديگران نيز برايش علم حاصل شود كافى است.

6- شرايط عوضين[52]

الف- شرايط عوضين.

ب- اقسام مبيع.

ج- توابع مبيع.

الف- شرايط عوضين‌

شرايط عوضين با توجه به قانون مدنى و آنچه در فقه مطرح شده عبارتند از:

اوّل- مبيع بايد در هنگام عقد وجود داشته باشد:

يكى از شرايط صحت عقد بيع اين است كه بايد «مبيع» هنگام عقد، موجود باشد، لذا اگر شخصى مالى را به ديگرى فروخت و سپس معلوم شد كه آن مال قبل از انجام معامله تلف و معدوم شده بوده، آن معامله باطل است؛ چنانكه قانون مدنى در مادّۀ 361 مى‌گويد: «اگر در بيع عين معين معلوم شود كه مبيع وجود نداشته بيع باطل است».

همان گونه كه از متن مادّۀ فوق پيداست، اين شرط در صورتى است كه مبيع عين معين خارجى باشد، اما اگر بيع در موردى است كه موضوع آن كلى است مثل بيع سلم و سلف، وجود مال مورد معامله در هنگام عقد لازم است؛ نظير آنكه كشاورز چند خروار گندم كلى به تاجر مى‌فروشد كه هنگام محصول به او بپردازد و يا كارخانه‌دارى مقدارى از محصول كارخانه خود را به نحو كلى مى‌فروشد تا در آينده آن را توليد كرده و تحويل مشترى دهد، معلوم است كه در اين موارد وجود مبيع در حين معامله لازم نيست.

فرع: اگر خريدار و فروشنده مالى را كه در هنگام عقد موجود نبود و به گمان‌اينكه موجود است معامله كنند، گفته شد كه معامله باطل است، اما اگر پس از انجام معامله معلوم شود كه قسمتى از كالاى مورد معامله در اثر حادثه‌اى از بين رفته بوده، ولى قسمت ديگر آن موجود است، در اينجا عقد بيع چه وضعى خواهد داشت؟ آيا معامله رأسا باطل است و يا نسبت به مقدار موجود، صحيح و نسبت به مقدار معدوم باطل است؟

با توجه به دو مادّۀ 372 و 441 ق. م، روشن مى‌شود كه قانونگذار اين نوع معامله و عقد را به اعتبار موارد آن به دو عقد تحليل كرده و نسبت به مورد معدوم، باطل و مورد موجود را صحيح مى‌داند.

البته اگر خريدار از اول آگاهى به اين وضع نداشته براى او «خيار تبعّض صفقه، است كه مى‌تواند عقد را نسبت به باقى مانده نگهداشته و به نسبت از ثمن كسر نمايد و يا آن را رأسا فسخ نمايد.

دوّم- مبيع بايد ماليّت داشته باشد:

عقد بيع از اين لحاظ تابع قواعد عمومى قراردادها است، لذا موضوع تعهد (اعم از مبيع و ثمن) بايد ماليت داشته باشد؛ يعنى در بازار ارزش دادوستد را داشته و قابل مبادله و تقويم به پول باشد، اما اگر چيزى از چنين ارزشى برخوردار نبود گرچه ممكن است براى انسان ارزش حياتى داشته باشد مثل نور خورشيد يا هوا، نمى‌تواند مورد معامله قرار گيرد (مبيع باشد يا ثمن). فقهاى بزرگ ما در كتب فقهى به جاى ماليت مى‌گويند بايد مملوك باشد؛[53] يعنى صلاحيت و شأنيّت اينكه مملوك واقع شود را داشته باشد، قهرا چيزى كه ماليت نداشته باشد، مملوك نيز واقع نمى‌شود. البته بعضيها قيد ماليت را نيز دارند.[54]

قانون مدنى نيز در مادّۀ 215 مى‌گويد: «مورد معامله بايد ماليت داشته و‌متضمّن منفعت عقلايى مشروع باشد» و در مادّۀ 348 نيز ماليت داشتن مورد معامله، يكى از شرايط صحت معامله دانسته شده است، چنانكه مى‌گويد: «بيع چيزى كه ... ماليت ... ندارد باطل است».

بنابراين، چيزى كه در اثر حقارت يا مشترك بودن ماليّت نداشته و قابليّت مبادله و تقويم به پول را نداشته باشد، نمى‌تواند مورد معامله قرار گيرد.

سوّم- مبيع بايد قابل خريدوفروش باشد:

«بيع چيزى كه خريدوفروش آن قانونا ممنوع است و يا چيزى كه ماليّت و يا منفعت عقلايى ندارد يا چيزى كه بايع قدرت بر تسليم آن ندارد، باطل است، مگر اينكه مشترى خود قادر بر تسلّم باشد»، (مادّۀ 348 ق. م)

مادّۀ مزبور چهار شرط از شرايط عوضين را بيان كرده است كه ماليّت داشتن مورد معامله در شرط دوّم گذشت؛ و شرط ممنوع نبودن خريدوفروش مورد معامله از لحاظ قانون، در اينجا، و دو شرط ديگر به ترتيب در صفحات بعدى بيان مى‌شود.

در مادّۀ 215 ق. م، در رابطه با مورد معامله چنين مى‌گويد: «مورد معامله بايد ماليّت داشته و متضمّن منفعت عقلايى مشروع باشد».

بعضى از حقوقدانان معتقدند كه مشروع بودن در مادّۀ 215 غير از ممنوعيت قانونى نداشتن خريدوفروش مورد معامله است كه در مادّۀ 348 آمده است؛ يعنى ممكن است چيزى در عين اينكه خريدوفروش آن شرعا ممنوع است در قانون ممنوع نباشد؛ زيرا اين دو كلمه مرادف هم نبوده و مثبت يك معنا و مفهوم نيستند.[55]

لكن با دقّت در نحوۀ قانون‌گذارى و اخذ قانون مدنى از متن فقه اماميّه، روشن مى‌شود كه مقصود از اين دو ماده يك چيز است؛ زيرا در بينش اسلامى چيزى كه‌شرعا ممنوع باشد نمى‌تواند قانونا مجاز باشد؛ زيرا قانونى كه بر اساس حكم شرع نباشد، قانونيت نداشته و لازم الأجراء نيست، گرچه در برهه‌اى از زمان كوشش بر اين بود كه دستورات شرع در همه زمينه‌ها از جمله در قانون‌گذارى به كنار گذاشته شود، لذا در تدوين قوانين به تقليد از غربيها پايبند به دستورات شرع نبود، لكن در زمان تدوين قانون مدنى و همچنين پس از انقلاب و تشكيل نظام جمهورى اسلامى، مطابقت قانون با دستورات شريعت اسلامى، امرى الزامى است.

خريدوفروش مال ممكن است از چند جهت ممنوع باشد:

الف- بطلان بيع در پاره‌اى از اموال بخاطر تعلق آن به عموم است و نمى‌توان آن نوع اموال را به ملكيت اشخاص درآورد مثل مشتركات عمومى كه همگان نسبت به آن نسبت مساوى دارند از قبيل: راهها، پلها، ميدانگاهها و باغهاى ملى (موادّ 23 تا 27 قانون مدنى)[56]

ب- ممكن است بطلان بيع مستند به حبس مال براى هميشه يا به طور موقت باشد. نمونۀ بارز اين گونه اموال، «وقف» است كه شخص با ارادۀ خود مالى را وقف مى‌كند كه اصل مال بايد محفوظ و براى هميشه باقى بماند، لذا در مادّۀ 349 مى‌گويد: «بيع مال وقف صحيح نيست، مگر در موردى كه بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود به نحوى كه بيم سفك دماء رود يا منجرّ به خرابى مال موقوفه گردد. و همچنين در مواردى كه در مبحث راجع به وقف مقرّر است».

ج- گاهى دولت براى حفظ منافع عموم و مصالح اجتماعى نظام، خريدوفروش بعضى از چيزها را ممنوع اعلام مى‌نمايد؛ مانند: منع فروش اشياء عتيقه به اشخاص (مادّۀ 9 قانون راجع به حفظ آثار ملّى) و يا منع خريدوفروش موادّ مخدّر (مادّۀ 5 قانون منع كشت خشخاش و استعمال مواد افيونى) و يا خريدوفروش اسلحه (مادّۀ 43 قانون مجازات مرتكبين قاچاق، مصوّب 29 اسفند 1312).

حاصل آنكه: «بيع» در صورتى صحيح و مؤثر است كه خريدوفروش مورد معامله ممنوعيت شرعى و قانونى نداشته باشد.

چهارم- مبيع بايد منفعت عقلايى داشته باشد[57]:

اين شرط مخصوص باب بيع نيست بلكه در مطلق تعهدات، مسأله به همين منوال است، لكن در خصوص بيع و معامله، قانون مدنى در مادّۀ 215 مى‌گويد: «مورد معامله بايد ... متضمّن منفعت عقلايى مشروع باشد».

و در مادّۀ 348 مى‌گويد: «بيع چيزى كه ... منفعت عقلايى ندارد ... باطل است»، البته مقصود از منفعت، تنها نفع مالى و پولى نيست، بلكه منافع اخلاقى و معنوى نيز براى صحت تعهّد كافى است؛ زيرا عقلا، براى رسيدن به منافع معنوى نيز حاضر به بذل مال مى‌باشند، لكن ملاك تشخيص فايدۀ ناشى از تعهّد، بناى عقلاست، نه هوا و هوس افراد هوسران.

پنجم- بایع قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد

 توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است. یکی از دلایلی که مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی است از پیغمبر ( ص ) ، به این عبارت : « نهی النبی ( ص ) عن بیع الغرر[58] » ، که در آن معاملة غرری مورد انکار قرار گرفته است . منظور از معامله غرری عقدی است که وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یکی از طرفین و ایجاد اختلاف و کشمکش بین ایشان خواهد شد .فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر کرده و بر فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند. آنچه بدواً از ظاهر نوشته های فقهی بر می آید این است که قدرت واقعی بر تسلیم مورد معامله شرط است ، ولی با توجه به دلایلی که برای لزوم این شرط مورد استناد قرار می گیرد ، می توان گفت که موضوع شرط صرفاً قدرت بر تسلیم نیست ، بلکه معلوم بودن این قدرت یا معلوم نبودن آن  برای طرفین معامله  هنگام تشکیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است .بنا بر این موضوع شرط از دو امر ترکیب یافته است : یکی قدرت بر تسلیم ، و دیگری علم طرفین براین قدرت ، که این مجموع مرکّب را می توان بر قدرت معلوم حین عقد تعبیر کرد. در نتیجه ، هر گاه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته باشند ، ولی پس از عقد معلوم شود که در حقیقت قدرت وجود نداشته و ایشان در اشتباه بوده اند ، معامله باطل است ؛ زیرا منحصراً علم بر قدرت موجود بوده ولی قدرت واقعی وجود نداشته ، پس عنوان قدرت معلوم نیز تحقّق نداشته است . بر عکس ، اگر هنگام معامله ، طرفین معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از عقد معلوم شود که قدرت بر تسلیم موجود بوده باز هم معامله باطل است ؛ چون درست است که واقعاً تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین بر خلاف آن عقیده داشته اند ، وضعیت مورد معامله بر خلاف گمان طرفین کشف شده و چنین معامله ای غرری محسوب می شود ؛ زیرا معامله غرری عقدی است که به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصوّرات خلاف واقع طرفین هنگام تشکیل آن ، می تواند سبب بروز اختلاف و کشمکش بین متعاملین شود ، که همواره مورد اجتناب و پرهیز در معاملات بوده است ، مضافاً بر آنکه معامله ای که منتقل الیه با علم بر عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نکردن بر مورد معامله اقدام به تشکیل آن می کند ، یک معاملة سفهی است که نشان دهندة سفاهت معامله کننده بلکه حتی عدم تمیز وی می باشد ، زیرا با وضعیت مذکور هیچ فرد عاقلی حاضر نیست چیزی در مقابل مالی بدهد که هرکز به دستش نمی رسد .نتیجه ای که از مطلب بالا بدست می آید ، این است که شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است که در صورت منتفی بودن هر یک از این دو عقد باطل خواهد بود .درخصوص تسلیم به موقع مبیع نیز فقهااظهار نظر کرده اند.برای مثال کبوتر یا سایر پرندگان راکه در ملکیت در می آینددر هوافروخته شودصحیح نیست مگر اینکه به طور معمول آن کبوتر باز گردد که در این صورت بیع ان صحیح است.

 در هر حال چون در عقد بیع، قصد طرفین تعهدی را تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.ناتوانی موقت فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود: چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه، این خیار «تغدر تسلیم» نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی» و سبب آن قوه قاهره باشد فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است. در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت. قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود معتبر است، بنابر این ممکن است که هنگام عقد این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم نباشد اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد قاعده انحلال واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود او حق داردکه از خیار «تبغص صفقه» استفاده کرده عقد را فسخ نماید.

ششم- مبيع بايد معيّن باشد:

مقصود از اين شرط آن است كه متبايعين هنگام انشا بيع بايد قصد انشائشان بر شى‌ء واحد مستقر باشد؛ مثلا بايع نمى‌تواند در حين انجام معامله بگويد: اين كتاب و يا آن قلم را به تو فروختم به مبلغ كذا و مشترى هم به طور ترديد قبول نمايد، لذا در مادّۀ 190 قانون مدنى اين شرط يكى از شرايط اساسى صحت معامله به حساب آمده؛ چنانكه در بند سوّم آن آمده: «3- موضوع معيّن كه مورد معامله باشد»؛ زيرا در صورت ترديد نه بايع به طور تفصيل مى‌داند كه چه چيزى را فروخته و نه مشترى مى‌داند كه چه چيزى را خريدارى كرده است، قهرا معامله در اثر اين جهل غررى بوده و باطل خواهد بود.

هفتم- مبيع بايد مبهم نباشد:[59]

معلوم بودن عوضين از هر جهت (از لحاظ مقدار، جنس و وصف) از شرايط صحت اساسى معامله است و اگر از يكى از اين جهات معلوم نباشد، معامله باطل است.

طريقۀ معلوم نمودن مبيع يا هر يك از عوضين، بستگى به طبيعت مبيع و‌عرف و عادت محل معامله دارد؛ زيرا تعيين و آگاهى يافتن نسبت به هر چيزى به تناسب همان چيز است؛ مثلا در مكيل، با كيل و در موزون، با وزن و در معدود، با شماره و در جهت اوصاف، با مشاهده مى‌باشد. لذا قانون مدنى در مادّۀ 342 چنين مى‌گويد: «مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد و تعيين مقدار آن به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده تابع عرف بلد است».

حاصل آنكه: مورد معامله در هنگام معامله نبايد براى متعاملين مجهول و مبهم باشد، بلكه بايد قبلا از هر جهت رفع ابهام شده باشد و رفع ابهام نيز به طرق ذيل ميسّر است:

1- در صورتى كه مبيع عين خارجى باشد، بايد اوصافى كه ملاك مقدار ارزش آن نزد متبايعين است معلوم شود. بنابراين، اگر مبيع از اموالى است كه اطلاع از اوصاف كيفى آن رفع ابهام از آن مى‌نمايد، مشاهدۀ آن كافى است؛ مانند ميز، صندلى، تختخواب، ساختمان و امثال آنها. و ممكن است به جاى مشاهده، با ذكر اوصاف مبيع رفع ابهام نمايند و يا ممكن است معامله از روى نمونه به عمل آيد؛ مثلا از محصولات آن كارخانه يكى را به مشترى ارائه دهد و مشترى بر اساس مشاهدۀ آن نمونه، تعدادى و يا مقدارى از آن نوع مبيع را خريدارى نمايد، قهرا بايع بايد در هنگام تحويل مبيع، تمام مبيع را مطابق نمونه تسليم نمايد و الّا مشترى خيار فسخ خواهد داشت؛ چنانكه قانون مدنى در مادّۀ 354 مى‌گويد: «ممكن است بيع از روى نمونه به عمل آيد؛ در اين صورت بايد تمام مبيع مطابق نمونه تسليم شود و الّا مشترى خيار فسخ خواهد داشت».

ب- اقسام مبيع‌

يك- مبيع عين خارجى باشد:

مقصود از عين خارجى كه آن را عين شخصى و عين معيّن نيز مى‌گويند، چيزى است كه در خارج موجود بوده و بتوان به آن اشارۀ حسيّه نمود؛ مثل خانه، ماشين، گاو، گوسفند و امثال اينها؛ و آن نيز به نوبۀ خود به دو قسم «مفروز و مشاع» قابل تقسيم است:

1- «مفروز»:

و آن عبارت است از چيزى كه شخص به نحو انحصار، مالك آن باشد؛ مانند خانه يا ماشينى كه منحصرا در ملك زيد است و كسى با او شريك نيست و اگر قبلا نيز مشاع بوده فعلا تقسيم شده و هر كدام حصّۀ خاص به خود را مالكند.

2- «مشاع»:

و آن عبارت است از چيزى كه دو نفر يا بيشتر در آن شريك باشند و سهام هر يك را نتوان در خارج از هم تميز داد؛ مثل خانه‌اى كه به ارث به فرزندان مى‌رسد و يا چند نفر با پول مشترك خانه‌اى مى‌خرند كه هر يك نسبت به سهم خود در آن شريكند؛ يعنى جزء جزء آن خانه به طور اشاعه مال همۀ شركاست.

دو- مبيع كلى در معيّن باشد:[60]

اشياء ممكن است متساوى الأجزاء باشند و يا متفاوت الأجزاء. بيع كلّى در معين در اشياء متفاوت الأجزاء يقينا باطل است؛ زيرا متفاوت بودن اجزاء موجب تفاوت در قيمت آن خواهد بود و چون بايع و مشترى نمى‌دانند كدام قسمت از اجزاء، مبيع قرار گرفته است، نه مبيع معلوم است و نه ثمن آن، لذا نه مشترى مى‌داند چه چيزى خريده و نه بايع مى‌داند چه مقدار پول به عنوان ثمن به دست آورده است، به همين جهت معامله باطل است.

بنابراين، بيع كلّى در معين تنها در اشياء متساوى الأجزاء متصور است، لذا در مادّۀ 350 ق. م آمده: «... يا مقدار معيّن به طور كلى از شى‌ء متساوى الأجزاء ...». و آن هم براى خود اقسامى دارد كه بعضى از اقسام آن صحيح و بعضى ديگر بخاطر جهلى كه در آن است باطل خواهد بود.

براى شناخت اين قسم از مبيع، ابتدا كلّى در معيّن را تعريف و سپس به اقسام آن اشاره خواهيم كرد:

تعريف كلّى در معيّن‌

منظور از كلّى در معيّن اين است كه مقدار معيّن به طور كلّى، از شى‌ء متساوى الأجزاء را مورد معامله قرار دهند؛ مثل اينكه شخصى در انبار خود صد تن گندم دارد و ده تن آن را به طور كلى به ديگرى مى‌فروشد بدون آنكه آن را جدا كرده باشد؛ و يا تاجرى كه داراى صد توپ پارچه پشمى از يك جنس و از يك رنگ و از يك كارخانه مى‌باشد، ده توپ آن را به طور كلى به قيمت معيّنى به ديگرى مى‌فروشد بدون آنكه آن را جدا كرده باشد.

آنچه كه در دو مثال فوق مورد بيع قرار گرفته مقدار معيّن است ولى به طور كلّى؛ زيرا در عقد معلوم نشده است كه كدام ده تن و يا كدام ده توپ فروخته شده است.

سؤال: كلّى در معين با مشاع چه فرقى دارد؟

پاسخ: با كمترين دقت فرقشان روشن مى‌شود؛ زيرا در مشاع، شخص در جزء جزء كلّ آن اشياء متساوى الأجزاء سهيم است، اما در كلّى در معين اين چنين نيست؛ مثلا در همان دو مثال فوق الذكر، يك وقت مالك صد تن گندم يا صد توپ پارچه، يك دهم آن را به طور مشاع مى‌فروشد و يك وقت ده تن و يا ده توپ آن را مى‌فروشد. در فرض اول، مشترى در همۀ اموال به نحو مشاع با مالك شريك خواهد بود به طورى كه مالك اگر بخواهد هر تن از گندم انبار و يا هر توپ از آن پارچه‌ها را بفروشد، يك دهم آن مال مشترى بوده و محتاج به اذن اوست؛ بر خلاف فرض دوّم كه مالك موظّف است ده تن گندم و ده توپ پارچه از آن صد تن و صد توپ تحويل مشترى دهد، اما نسبت به ما زاد از حقّ مشترى بقيۀ مال مخصوص خود مالك بوده و مشترى شريك او نخواهد بود، لذا اگر مالك قبل از تحويل گندم يا پارچۀ مشترى، آن نود تن گندم ما زاد و يا نود توپ پارچه ما زاد را خواست بفروشد، مانعى ندارد و نيازى به اذن مشترى نيست؛ چون مالكيت مشترى به نحو اشاعه نيست. و يا اگر بخشى از گندم يا پارچه‌ها در نزد مالك تلف شود، در صورت اشاعه يك دهم آن از كيسه مشترى تلف مى‌شود بر خلاف كلى در معين.

اقسام كلّى در معيّن‌

1- مقدار كل شى‌ء متساوى الأجزاء و مقدار خريدارى شده از آن به طور كلى هر دو معلوم است؛ مثل اينكه در انبار صد تن گندم موجود است و مقدار ده تن آن به طور كلى مورد معامله قرار گرفته باشد. در اين صورت معامله صحيح است؛ زيرا جهل در آن نيست.

2- مقدار كلّ شى‌ء متساوى الأجزاء معلوم نيست لكن مقدار مورد معامله معلوم است؛ مثل اينكه طرفين مقدار گندم در انبار را نمى‌دانند لكن مقدار مورد‌معامله را كه دو تن است مى‌دانند و ضمنا مى‌دانند كه در انبار به قدر دو تن موجود است. اين صورت نيز صحيح و مؤثر است؛ زيرا مقدار مبيع معلوم بوده و طرفين نيز مى‌دانند كه مبيع موجود است.

3- مقدار كلّ شى‌ء متساوى الأجزاء معلوم است ولى مقدار مورد معامله معلوم نيست؛ مثلا مى‌دانند در انبار صد تن گندم وجود دارد لكن مقدار مورد معامله را تعيين نمى‌كنند بلكه مى‌گويند هر مقدار كه مشترى بخواهد هر تنى هزار تومان.

در اين صورت چون مقدار مبيع معلوم نيست باطل است.

4- مقدار كلّ شى‌ء متساوى الأجزاء معلوم نيست ولى متبايعين مقدار مورد معامله را تعيين كرده‌اند كه مثلا پنج تن است لكن نمى‌دانند اصولا در انبار پنج تن گندم وجود دارد يا خير. اين صورت نيز در نظر عدّه‌اى از حقوقدانان بخاطر جهل به وجود مبيع در هنگام عقد معامله، باطل است. ولى بعضى از حقوقدانان اماميّه معاملۀ مزبور را صحيح دانسته و مى‌گويند تعيين مقدار مورد معامله در صحت آن كافى است، منتها هنگام تحويل اگر بايع نتوانست همۀ آنچه را كه فروخته است تحويل دهد، مشترى «خيار تبعّض صفقه» داشته و مى‌تواند معامله را فسخ نمايد و يا به نسبت كسرى مبيع از ثمن، كسر نمايد.

5- مقدار تمامى شى‌ء متساوى الأجزاء معلوم نيست ولى بايع تمامى آن را مورد معامله قرار مى‌دهد؛ يعنى مى‌گويد هر چه در انبار هست به شما فروختم هر تنى به فلان مبلغ. در اين صورت نيز بخاطر معلوم نبودن مورد معامله، بيع باطل است.[61]

سه- مبيع كلّى در ذمّه باشد:

كلى فى الذّمة چيزى است كه صادق بر افراد عديده باشد؛ مانند گندم، جو، آهن كه‌هر يك از اينها داراى افراد بسيارى در خارج مى‌باشند، لذا تاجر مى‌تواند بدون آنكه گندمى داشته باشد، ده تن گندم به ديگرى بفروشد و پس از انعقاد بيع، مشترى در ذمّۀ بايع ده تن گندم طلبكار است كه بايد بايع آن را تهيه نموده و در موعد مقرر به مشترى تحويل دهد، لذا به چنين مبيعى كلّى فى الذّمة گفته مى‌شود و بيع سلف و سلم از همين باب است.

ج- توابع مبيع[62]

طبق مادّۀ 356 ق. م: «هر چيزى كه بر حسب عرف و عادت جزء يا تابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد، داخل در بيع و متعلق به مشترى است اگر چه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و اگر چه متعاملين جاهل بر عرف باشند».

و در مقابل، در مادّۀ 357 ق. م آمده است: «هر چيزى كه بر حسب عرف و عادت جزء يا از تابع مبيع شمرده نشود، داخل در بيع نمى‌شود مگر اينكه صريحا در عقد ذكر شده باشد».

و در مادّۀ 358 ق. م بخشى از امورى را كه در عرف تابع و يا جزء مبيع به حساب مى‌آيد به عنوان مثال متذكر شده و مى‌گويد: «نظر به دو مادّۀ فوق در بيع باغ، اشجار و در بيع خانه، ممر و مجرى و هر چه ملصق به بنا باشد، به طورى كه نتوان آن را بدون خرابى نقل نمود، متعلّق به مشترى مى‌شود. و بر عكس، زراعت در بيع زمين و ميوه در بيع درخت و حمل در بيع حيوان، متعلق به مشترى نمى‌شود مگر اينكه تصريح شده باشد يا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. در هر حال طرفين عقد مى‌توانند به عكس ترتيب فوق تراضى كنند».

ممكن است حدود مفهوم بعضى از الفاظ در نقاط مختلف، متفاوت باشد؛ به عنوان مثال در مادّۀ فوق الذكر، حمل در بيع حيوان متعلق به مشترى نمى‌شود، در‌حالى كه عرف بسيارى از مردم ايران اين است كه حمل را جزء مبيع مى‌دانند.

بنابراين، اگر بين متعاملين اختلافى در تابعيت چيزى از مبيع و عدم تابعيت رخ دهد، معيار عرف محل انعقاد عقد است؛ زيرا ظاهر آن است كه بر اساس عرف محل، الفاظ را ادا نموده‌اند؛ مگر آنكه خلاف آن ثابت شود؛ مثل آنكه اهل يك شهر كه داراى عرف واحد هستند به شهر ديگر مسافرت كرده‌اند كه عرف آن شهر غير از عرف شهر خودشان است، و اين دو نفر در آن شهر معامله‌اى را انجام داده‌اند و سپس در مفهوم عرفى لفظ اختلاف كرده‌اند. در اين صورت بايد بر اساس عرف شهر خودشان عمل نمايند نه عرف محل انعقاد عقد؛ چرا كه هيچ كدام اهل اين شهر و عرف اين شهر نيستند.

و باز ممكن است در حدود عرفى بعضى از الفاظ حتى در يك شهر اختلاف وجود داشته باشد؛ و بعضى دايرۀ مفهوم آن لفظ را وسيعتر و بعضى ضيق‌تر در نظر بگيرند، لذا در چنين موردى ممكن است در داخل بودن بعضى از چيزها در مبيع و يا داخل نبودن آن، بين متبايعين اختلاف افتد. قانون مدنى در مادّۀ 359 براى حل چنين اختلافى به اصول حقوقى كه بر پايۀ قواعد عقلى استوار است، يعنى به استصحاب تمسك جسته و از عرف كمك نگرفته است؛ زيرا فرض بر اين است كه عرف بر مبناى واحدى استوار نيست؛ چنانكه مى‌گويد: «هرگاه دخول شى‌ء در مبيع، عرفا مشكوك باشد آن شى‌ء داخل در بيع نخواهد بود مگر آنكه تصريح شده باشد».

يعنى اصل عدم تحقق، چيزى است كه در پيدايش آن ترديد وجود دارد و يا به تعبير ديگر: قبل از انجام معاملۀ آن شى‌ء مشكوك مال بايع بود، اينك نمى‌دانيم با انجام آن معامله آن شى‌ء هم به تبع مبيع، مال مشترى شده و از ملك بايع خارج شده است يا نه؟ استصحاب بقاى ملك بايع، حكم مى‌كند كه آن شى‌ء داخل در مبيع نبوده و به ملك مشترى در نيامده است. بنابراين، در موارد مشكوك يا بايد به عرف مراجعه كرد اگر عرف مسلّمى وجود داشته باشد و يا به اصول حقوقى ديگر‌كه بر پايه عقل استوارند؛ مانند استصحاب، برائت و امثال اينها.

نمایز بیع و سایر عقود

تمايز بيع و معاوضه‌

گرچه «معاوضه» نيز همانند «بيع» عقدى است كه به موجب آن يكى از طرفين مالى مى‌دهد به عوض مال ديگر ... (مادّۀ 464 ق. م) و يا به تعبير ديگر: «تمليك مالى است در عوض مال ديگر»، لكن نبايد اين تشابه ظاهرى سبب شود كه كسى بيع را همان معاوضه انگارد و يا به عكس؛ زيرا با توجه به حقيقت بيع و معاوضه و سابقۀ تاريخى آن دو و قصد متعاملين در معامله، به روشنى معلوم مى‌گردد كه بيع و معاوضه از جهاتى با هم فرق دارند كه ذيلا به آنها اشاره مى‌شود:

الف- از جهت قصد متعاملين:

در باب بيع و شراء، هدف فروشنده جز حفظ ماليت مال و يا تكثير آن نيست، ولى هدف خريدار از خريد آن كالا حفظ ماليّت ثمنى كه از دست داده و يا تكثير ماليت آن ثمن نيست، بلكه چه بسا كالايى را در عوض ثمن به دست مى‌آورد كه از لحاظ ماليت، از ارزش كمترى برخوردار است، لكن مشترى بخاطر نيازى كه به آن كالا دارد، به وسيلۀ معامله، آن كالا را به دست مى‌آورد. بنابراين، هدف مشترى به دست آوردن كالاى مورد نياز است ولى هدف بايع، حفظ ماليت آن كالا و تكثير آن ماليت است، لكن در باب معاوضه طرفين حكم بايع را دارند؛ يعنى هدف اصلى آن دو حفظ ماليت است هر چند كه اهداف ديگرى نيز ممكن است داشته باشند؛ به عنوان مثال به دست آوردن كالاى ديگر مورد نياز نيز از جمله اهداف ثانوى آنهاست و يا به تعبير ديگر: در باب معاوضه قصد طرفين معاوضه يكسان است بدين معنا كه هر دو هم، قصد حفظ ماليّت مالشان را دارند و هم قصد رفع نيازشان. و به همين دليل است كه در معاوضه لحاظ نمى‌شود كه يكى از عوضين مبيع باشد و ديگرى ثمن، بلكه هر يك از عوضين، هم مصداق عوض‌مى‌تواند باشد و هم مصداق معوّض (مادّۀ 464 ق. م) اما در باب بيع، هدف اصلى بايع، حفظ ماليت مال و تكثير آن است، ولى در مشترى، به دست آوردن كالاى مخصوص مورد نظر^[63]. و كالاى بايع به عنوان مبيع و محور اصلى معامله و مال مشترى به عنوان عوض و ثمن آن مبيع شناخته مى‌شود.

ب- از جهت تاريخ:

از نظر تاريخ حقوق، بيع مولود معاوضۀ ساده‌اى است كه احتياجات بشر از دير زمان آن را به وجود آورده و به تدريج، قيودى را بر آن افزوده تا به صورت كنونى در آمده است. بنابراين، بيع از لحاظ تاريخى، متأخر از معاوضه است.

در توضيح اين مطلب توجه به يك نكته، يعنى زندگى انسان در اجتماع امرى ضرورى و لازم است؛ چرا كه انسان موجودى است اجتماعى كه بايد در اجتماع زندگى كند و زندگى فردى براى او ميسر نيست. تمايل انسان به زندگى اجتماعى نيز مولود ميل به تكامل اوست؛ چرا كه انسان طبعا ميل به كمال داشته و دائم در طلب آن است و از اين رو مى‌خواهد از مواهب حيات هر چه بيشتر و آن هم به نحو آسانتر استفاده نمايد، و از نيروها و نعمتهايى كه از طرف خداى بزرگ در جهان طبيعت ذخيره شده است، حدّ اكثر بهره‌بردارى را به سود خود بنمايد.

از سوى ديگر مى‌بيند اگر بخواهد تنها زندگى كند و به تنهايى به جنگ مشكلات زندگى برود، احتمال موفقيت او بسيار كم بوده و به فرض موفقيت، بهرۀ او بسيار اندك خواهد بود. اما اگر انسانها در كنار يكديگر قرار گيرند و به صورت دسته جمعى به مبارزه عليه مشكلات بپردازند، آسانتر بر آن مشكلات پيروز شده و بهتر مى‌توانند نيروهاى سركش طبيعت را مهار كنند؛ زيرا قواى جسمى و فكرى يك فرد هيچ‌گاه آماده براى هر كارى نيست و هر كس به تنهايى استعداد انجام كارهاى‌محدود معينى را دارد؛ اما تراكم عقلها و افكار دانشمندان و تكاپوى دسته جمعى، مى‌توانند حقايق بسيارى را كشف كرده و به نتايج مطلوبى برسند، لذا با توجه به اين دو مقدمه: «هر انسانى بالطبع ميل به كمال دارد، و تكامل و ترقى او در سايۀ اجتماع و زندگى دسته جمعى ميسر است»، انسان تن به زندگى اجتماعى داده و هر كسى به كارى مشغول شده تا بدين وسيله به خواسته‌هاى طبيعى و فطرى خود برسد. و اين همان است كه مى‌گويند: انسان مدنى بالطبع است.

بنابراين، انسان در طريق تكامل و به دست آوردن كمال مطلوب خود مى‌باشد و كوشش مى‌كند تا از راههاى كوتاهتر و آسانتر به نتيجۀ مطلوب برسد و در همين راستا، تن به اجتماع داده و مسألۀ تقسيم كار را مطرح كرده است كه هر كسى طبق استعداد جسمانى و فكرى خود به هر كارى كه علاقه‌مند است تن در دهد و محصول كارش را به جامعه عرضه نمايد. البته اين سخن معنايش اين نيست كه او مالك دسترنج و محصول كارش نيست، بلكه مازاد از نياز خود را در جامعه به ديگران عرضه نموده، در عوض ما يحتاج ديگر خود را از اين طريق به دست مى‌آورد كه هم ماليت مال برايش محفوظ مانده و هم نيازهاى او برطرف مى‌شود. و اين همان معاوضۀ سادۀ كالا به كالاى ديگر است كه در اجتماعات اوّليه بشر وجود داشته است؛ يعنى مسألۀ بيع و شراء مطرح نبوده، بلكه معاوضه وجود داشته است.

با گسترش جوامع بشرى و ازدياد نيازهاى بشر، ديگر معاوضۀ سادۀ كالا (مثلا گندم مازاد خود را بپردازد و در عوض برنج يا گوشت يا لباس و امثال اينها را به دست آورد)، جوابگوى نياز انسانها نبود، لذا براى رفع اين مشكل، در صدد ايجاد واحد پولى برآمدند تا در معاملات، كالا را در عوض پول بفروشند و با پول كالاهاى مورد نياز را به دست آورند. و اين موضوع با حدود و قيودى در جامعه بشرى براى تسهيل كار، جاى معاوضه را تا حد زيادى گرفته تا جايى كه امروزه،مسألۀ معاوضه به عنوان فرد نادر معاملات در جامعه مطرح است و معاملات به طور عمده بر اساس بيع انجام مى‌گيرد. اين است كه در ابتداى اين بحث گفتيم: «از لحاظ تاريخ حقوق، بيع، مولود معاوضه است». البته عده‌اى همان معاوضۀ ساده را بيع دانسته و لذا بيع را به «مبادلۀ مال به مال» تعريف كرده‌اند.

ج- از جهت عرف:

امروزه در حقوق بيشتر كشورها معاوضه اختصاص به مبادلۀ كالا به كالا پيدا كرده و بيع، ويژۀ مبادلۀ كالا با پول است و اين مسأله در عرف تجارى ما نيز به همين ترتيب است؛ به عنوان مثال اگر كسى گندم مزرعۀ خود را با قطعه فرشى و يا مغازه‌اى را با خانه‌اى و يا ماشينى را با زمينى و ... مبادله كند، مى‌گويند اين دو نفر مالشان را معاوضه كرده‌اند و اين مبادله را مصداق بيع و شراء (فروش و خريد) نمى‌دانند؛ چنانكه اگر كسى ماشين يا خانه يا زمين خود را در مقابل مقدارى پول، به ديگرى انتقال دهد، كسى اين نقل و انتقال را مصداق معاوضه نمى‌داند، بلكه همه آن را بيع مى‌گويند. بنابراين، در نظر عرف، لفظ بيع ظهور در معنايى دارد كه غير از معاوضه است و به عكس، لذا هر چند كه معاوضه هم تمليك عين به عوض است، اما هر تمليك عين به عوضى را بيع نمى‌گويند، بلكه تمليك عين به عوضى را كه آن عوض پول رايج باشد «بيع» مى‌گويند.

فايدۀ عملى تمايز بيع و معاوضه‌

ممكن است بعضى خيال كنند يافتن معيار تمايز بين بيع و معاوضه، تنها جنبۀ نظرى داشته و آثار عملى بر آن مترتب نيست، ولى با دقت در احكام معاملات بخصوص بيع، روشن مى‌شود كه بخشى از مسائل مخصوص بيع است كه قهرا در معاوضه جارى نخواهد بود؛ به عنوان نمونه پاره‌اى از خيارات، طبق مادّه 456 ق. م از قبيل: خيار تأخير ثمن و خيار مجلس و خيار حيوان مخصوص بيع است و همچنين حقّ شفعه در بيع، مصداق پيدا مى‌كند؛ زيرا با فروش سهم مشاع‌يكى از دو شريك، براى ديگرى حق شفعه پيدا مى‌شود و چون حق شفعه بر خلاف قاعدۀ تسليط است، منحصر مى‌شود به مورد بيع كه دليل خاص دارد و ديگر نمى‌توان آن را به معاوضه سرايت داد.

دوّم: تمايز بيع و اجاره‌

در بيع، تمليك عين به عوض است و در اجاره تمليك منفعت به عوض (مادۀ 466 ق. م)«عين» عبارت از مالى است كه وجود مادى و محسوس داشته و به طور مستقل مورد دادوستد قرار مى‌گيرد نه به عنوان ثمرۀ تدريجى از عين ديگر.

«منفعت» عبارت از مالى است كه به تدريج از عين استفاده مى‌شود و اغلب وجود خارجى و محسوس ندارد، هر چند كه ممكن است در پاره‌اى از موارد، وجود محسوس خارجى نيز داشته باشد؛ مانند ميوۀ درخت و آب چاه.

با توجّه به تعريف عين و منفعت، معلوم مى‌شود كه نمى‌توان با محسوس نبودن منفعت عين را از آن جدا دانست؛ زيرا ممكن است چيزى در عين اينكه منفعت ناميده مى‌شود، وجود خارجى محسوس نيز داشته باشد. بنابراين، تنها معيارى كه مى‌تواند عين را از منفعت ممتاز سازد، تدريجى بودن منفعت است؛ يعنى چيزى كه تدريجا از عين ديگرى به وجود مى‌آيد، منفعت ناميده مى‌شود هر چند كه وجود خارجى محسوس نيز داشته باشد.

با توجه به معيار اصلى فرق بين عين و منفعت ايراد سخن بعضى از اساتيد حقوق كه تنها محسوس نبودن منفعت را معيار فرق بين عين و منفعت دانسته‌اند روشن مى‌گردد^[64].‌

تذكّر:

فايدۀ آوردن كلمۀ «عين» در تعريف بيع، تنها ممتاز ساختن بيع از اجاره نيست، بلكه بيع را از انتقال حق نيز جدا ساخته است، لذا انتقال حقوق مالى از قبيل حق خيار و حق تحجير را نمى‌توان بيع ناميد؛ چون بيع، تمليك عين به عوض است و حق، عين خارجى نيست. بنابراين، انتقال حقوق مالى تابع قواعد عمومى معاملات و اصل آزادى اراده و قراردادهاست (مادّۀ 10 ق. م) نه تابع قواعد بيع.

سوّم: تمايز بيع و صلح‌

در گذشته كه فقها و حقوقدانان، عقود را منحصر در عقود معيّنه مى‌دانستند، تنها وسيله‌اى كه براى احترام به ارادۀ طرفين، در اختيار داشتند «عقد صلح» بود؛ يعنى اگر طرفين نمى‌خواستند در معامله و قراردادى كه واقع ساخته‌اند آثار عقد خاصى را به دست آورند، چاره‌اى جز اين نبود كه مى‌بايست آن معامله را در قالب «صلح» منعقد سازند، و قالب صلح تنها قالبى بود كه مى‌توانست جايگزين همۀ عقود معين گردد؛ يعنى در هر موردى نتيجۀ همان معامله‌اى را مى‌داد كه صلح به جاى آن واقع شده است، بدون اينكه شرايط و احكام خاصّۀ آن معامله را داشته باشد؛ به عنوان نمونه اگر مورد صلح، عين در مقابل عوض باشد، نتيجۀ آن همان نتيجۀ بيع است، بدون اينكه شرايط و احكام خاصّه بيع در آن جارى باشد؛ يعنى صلح يك قالب مشتركى است براى همۀ معاملات كه بايد واجد شرايط عمومى قراردادها باشد، ولى احكام و آثار مخصوص عقود بر آن مترتب نيست. لذا در قانون مدنى، در مادۀ 758 در رابطه با صلح چنين آمده است:

«صلح در مقام معاملات، هر چند نتيجۀ معامله را كه به جاى آن واقع شده است مى‌دهد، ليكن شرايط و احكام خاصّۀ آن معامله را ندارد. بنابراين، اگر مورد صلح عين باشد در مقابل عوض، نتيجۀ آن همان نتيجۀ بيع خواهد بود، بدون اينكه شرايط و احكام خاصّۀ بيع در آن مجرى شود».

به عنوان مثال: شريك مى‌بيند اگر سهم خود را به ديگرى بفروشد، در اثر وقوع عقد بيع براى شريك او حق شفعه پيدا مى‌شود و مى‌تواند با پرداختن ثمن آن مال را از دست مشترى خارج نمايد، در اين صورت به جاى اينكه سهم مشاع خود را به مشترى بفروشد، در برابر مبلغى پول آن را با او صلح مى‌كند و اين صلح همان نتيجه بيع را كه انتقال عين به عوض معيّن بود، دارد ولى حق شفعه در آن جارى نيست؛ زيرا حق شفعه بر خلاف قاعدۀ تسليط است و بخصوص در باب بيع وارد شده است و حكم بر خلاف قاعده را نمى‌توان به جاى ديگر سرايت داد.

حاصل آنكه: اساس صلح بر تسالم ريخته شده نه بر خصوص تمليك عين به عوض،^[65] و در هر موردى هم نتيجه همان مورد را خواهد داد؛ يعنى در مورد عين نتيجۀ بيع، و در مورد منفعت نتيجۀ اجاره، و در مورد انتفاع نتيجۀ حق انتفاع را خواهد داد. لذا قالب صلح يك قالب مشتركى است براى همۀ معاملات، لكن بيع عقدى است با آثار ويژه كه در قانون معين شده است.^[66] ‌

چهارم: تمايز بيع و هبۀ معوّض‌

در صورتى كه شخصى مالى را به ديگرى ببخشد ولى در ضمن هبه شرط كند كه متّهب نيز در عوض، مالى را به واهب واگذار نمايد، در اين صورت بين عقد بيع و هبۀ معوض، شباهت كاملى پيدا مى‌شود. ممكن است گفته شود در اين صورت تفاوتى بين بيع و هبۀ معوض وجود ندارد ولى با دقت كافى در حقيقت بيع و هبۀ معوضه روشن مى‌گردد كه با همۀ شباهتى كه بين اين دو وجود دارد، هبۀ معوضه غير از بيع است؛ زيرا در بيع، عوض و معوض هر دو مورد نظر بوده و موضوع اصلى عقد بيع مى‌باشند و تمليك عوض و معوض به هم پيوسته و به عنوان موجودى مركب مورد نظر است، لذا اگر يكى از اين دو تعهّد به هر دليلى از بين برود تعهد‌مقابل آن نيز خود به خود زايل مى‌گردد و حتى هر يك از طرفين مى‌تواند تسليم مالى را كه به عهده گرفته است منوط به اجراى تعهد ديگرى سازد (حق حبس).

ولى در هبۀ معوّضه، تنها، مالى كه مورد هبه قرار گرفته است (عين موهوبه) موضوع اصلى عقد هبه است و مالى كه متهب بر اساس شرط عوض به واهب مى‌پردازد، جنبۀ تبعى و فرعى دارد و عقد در درجۀ نخست براى هبه انشاء شده و موضوع آن تمليك مجانى است. و به تعبير ديگر: رابطه‌اى كه بين مبيع و ثمن موجود است، هيچ‌گاه بين عين موهوبه و عوض آن موجود نيست؛ زيرا در هبۀ معوضه در واقع دو هبه جداگانه انجام شده است نه مبادلۀ دو مال. به همين دليل است كه اگر شرط فاسد بود، عقد هبۀ اصلى باطل نمى‌شود؛ اما اگر عقد هبه باطل باشد، شرط نيز از بين مى‌رود؟ چون شرط جنبۀ تبعى دارد و عقد جنبۀ اصلى.

بنابراين، هبۀ معوّضه در واقع دو تعهد جداگانه است كه به هم پيوستگى علىّ و معلولى ندارند؛ اما در باب بيع، دو تعهّد به هم پيوسته موجود است كه بينشان رابطۀ علّىّ و معلولى برقرار است كه از بطلان يكى از آن دو، بطلان ديگرى لازم مى‌آيد و براى بطلان دومى نياز به اجراى فسخ معامله نيست، بر خلاف هبۀ معوضه كه اگر عوض تسليم نشد و يا شرط فاسد بود، اصل هبه صحيح است، ولى واهب حق فسخ خواهد داشت^[67]. ‌

پنجم: تمايز بيع و قرض‌

در بين عقود تمليكى معوّض، قرض بيش از هر عقدى شبيه به بيع است؛ چنانكه قانون مدنى در مادّۀ 648 در تعريف قرض چنين گفته است: «قرض عقدى است كه به موجب آن، احد طرفين مقدار معيّنى از مال خود را به طرف ديگر تمليك مى‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذّر ردّ مثل قيمت يوم الرّد را بدهد»

با دقت در اين تعريف، معلوم مى‌گردد كه قرض مانند بيع، عقدى است تمليكى و معوّض، پس بايد ديد چه چيزى اين دو را از هم متمايز مى‌سازد؟

اگر با دقت بيشترى به تعريف فوق نگاه شود، امتياز اين دو از هم معلوم مى‌گردد؛ زيرا اگر چه در قرض، تمليك مجانى و بلا عوض نيست، اما مبادله‌اى بين دو مال آنچنان كه در بيع وجود دارد، تحقق پيدا نمى‌كند، بلكه مقترض بايد مثل آنچه را كه گرفته است به طلبكار بپردازد، ولى در بيع هر طرف سعى مى‌كند تا مالى را كه به دست مى‌آورد از آنچه كه از دست داده باارزش‌تر باشد. به همين جهت است كه طرفين بايد نسبت به مقدار و خصوصيتهاى دو مالى كه مبادله مى‌شود، آگاهى داشته باشند و لازم است در عقد از عوض نام برده شود و اگر يكى از دو طرف، مغبون شود، حق فسخ معامله را خواهد داشت؛ در حالى كه هيچ يك از اين احكام در قرض مصداق پيدا نمى‌كند.^[68] ‌

ششم: تمايز و عقود غير معوض‌

وقتى كه در تعريف بيع گفته شد: «تمليك عين» شامل عقود ديگرى كه جنبۀ تمليكى دارند نيز مى‌شود، مثل وصيت تمليكى، صلحى كه در آن مالى به ديگرى مجانا تمليك شود، هبۀ غير معوّضه و امثال اينها. لكن با آوردن كلمۀ «بعوض معلوم» همه عقود مجانى يكجا از تحت اين تعريف خارج مى‌شوند؛ زيرا عوض و به تعبير ديگر ثمن، جزء ذات و جوهر بيع بوده و از اركان اصلى تشكيل دهنده بيع است تا جايى كه اگر در ضمن عقد بيع شرط شود كه مبيع به طور مجّانى به مشترى منتقل شود و يا شرط شود كه بايع مالك ثمن نشود، چنين شرطى خلاف مقتضاى ذات بيع بوده و باطل خواهد بود.