تحجیر

تحجیر ،از ریشة حجر و به معنای بسته شدن هاله به دور ماه داغ کردن دور چشم شتر با آهن گرد سخت و محکم شدن و چیزی را در تنگنا قرار دادن آمده است.[1].واژة تحجیر در قرآن کریم نیامده ولی در احادیث به معانی مذکور به کار رفته است[2] .در اصطلاح فقهی عنوان تحجير نه عنوانى تعبّدى است كه براى تعريف و توضيح آن به شرع رجوع شود و نه از موضوعات عرفى محدود به حد و مقيّد به قيد خاص؛ ازاين‌رو، مفهوم آن برحسب زمانها و مكانها و عادات مختلف است و مراد از آن به‌طور كلّى عبارت است از هر اقدامى كه بيانگر قصد احيا باشد [3]، در زمين موات و معادن و مانند آن از آنچه ملحق به زمين موات است، مانند سنگ‌چينى اطراف آن، پى‌كنى، گودبردارى، نصب ميله و سيم‌كشى.

شروع به احيا قبل از تحقّق آن نيز تحجير به شمار مى‌رود، مانند كندن چاهى از چاههاى قنات متروكى كه حفر كننده قصد احياى آن را دارد. اين اقدام نسبت به ديگر چاههاى قنات و نيز زمين مواتى كه پس از جريان آب قنات، با آن آبيارى مى‌شود تحجير محسوب مى‌گردد.

قطع آب از نيزارى كه آب و نى آن را فراگرفته است و نيز اقدام به خاك بردارى معدن پيش از پيدايى جوهر معدنى آن به قصد احيا، تحجير محسوب مى‌شود.[4]

تحجير مفيد ملك است يا حق؟

در فقه عامه بعضى از شافعيان معتقدند كه تحجير موجب ملكيت است، ولى در فقه شيعه كمتر كسى قائل به مالكيت است. فقط ابن نما، استاد محقق اول، اين نظر را ابراز كرده و معتقد است تحجير، احيا است و موجب مالكيت مى‌شود. در توجيه نظريه ابن نما گفته شده است كه تحجير شروع در احيا است و شروع در احيا، زمين را از حالت موات خارج مى‌سازد. از طرف ديگر، شرعا و عرفا براى احيا، حد و تعريفى معين نگرديده است؛ اما شاگرد ايشان مرحوم محقق حلى در شرائع اين نظر را بعيد دانسته و هر چند به صراحت آن را رد نكرده، ولى آن را دور از موازين دانسته است.

صاحب جواهر در توجيه نظر محقق حلى، يعنى دورى نظر ابن نما از موازين چنين مى‌گويد: اولا شروع به احيا به هيچ‌وجه موجب خروج زمين از حالت موات نمى‌گردد و احيا در مورد آن، صدق نمى‌كند؛ و ثانيا اين سخن كه براى احيا حد منضبط عرفى وجود ندارد مخدوش است، چرا كه در عرف احيا تعريف شده و حد آن منضبط است.[5]

مشهور فقهيان قائل به ملك نيستند و معتقدند تحجير صرفا حق اولويت مى‌آورد.

صاحب جواهر مستند نظر مشهور را فقط اجماع مى‌داند و دلايل اقامه شده توسط صاحب مسالك را كافى نمى‌داند. صاحب مسالك مى‌گويد: چون احيا موجب ملك است، پس شروع در آن فقط مى‌تواند موجد حق اولويت باشد؛ مثل بيع كه سبب ملكيت و انتقال است و شروع در آن فقط مى‌تواند موجب حق اولويت باشد؛ اما صاحب جواهر مى‌گويد:

اولا اين ملازمه وجود ندارد و ثانيا تحجير اعم از شروع است.[6]

نظر مشهور را به دلايل زير مى‌توان موجه دانست:

اولا از ادله لفظى بيش از حق اولويت مستفاد نمى‌گردد.

ثانيا اجماع و بناى عقلا كه مستند فقهى قاعده تحجير است از ادله لبّى است و قدر متقين آن بيش از افاده حق اولويت نيست.

ثالثا در فرض شك و ترديد، مقتضاى اصل، عدم ملكيت است.

حق تحجير چون ملك محسوب نمى‌شود، نمى‌تواند مبيع يا مورد هبه قرار گيرد، هر چند كه مى‌تواند ثمن يا مورد عقد صلح واقع گردد و نيز به ارث منتقل مى‌شود، زيرا از حقوق قابل نقل و انتقال است.[7]

7. شرايط تحقق حق تحجير‌

براى آن كه تحجير سبب ايجاد حق اولويت شود بايد شرايط زير محقق گردد:

الف) قصد احيا و تسلط‌

در قاعده احيا گفته شد كه احيا وقتى موجد ملكيت است كه احياكننده با قصد احيا و قصد تملك اقدام كرده باشد و چون تحجير مقدمه احيا است، وقتى تحجير سبب ايجاد حق اولويت و اختصاص است كه با قصد احيا و قصد تسلط انجام گيرد. حال اگر قصد تحجيركننده تسلط موقت باشد، در همان دوران موقت حق اولويت خواهد داشت و چنانچه قصد او آغاز احيا و تملك باشد، براى او حق اولويت مطلق ايجاد مى‌گردد و مادام كه شرايط زوال حق- كه از آن‌ها بحث خواهيم كرد- محقق نشود، حق اولويت از وى سلب نخواهد شد. براى مثال، نظاميانى كه از محلى به محل ديگر حركت مى‌كنند، وقتى مى‌خواهند چند روز در مكانى توقف كنند، اطراف زمينى را سنگ چين كرده، آن را مسطح مى‌كنند تا چادرهاى خود را برپا كنند و گاه به حفر چاه آشاميدنى نيز مى‌پردازند و سپس آنجا را رها كرده، مى‌روند. عمل مزبور ايجاد حق اولويت مطلق براى نظاميان نمى‌كند، زيرا در تحجير زمين قصد احياى آن را ندارند، ولى عمل آنان موجب حق اولويت مى‌شود، آن هم تا وقتى كه در آن زمين ساكنند و هنگامى كه از آنجا كوچ كردند حق مزبور زايل مى‌گردد و ديگران مجازند به احياى آن محل اقدام كنند.

ب) انجام عملياتى دال بر اراده احيا‌

بعضى از فقها معتقدند كه براى تحقق تحجير و ايجاد حق اولويت لازم است عملى انجام گيرد كه مقدمه احيا و شروع در آن محسوب گردد، مثل كندن پى براى ساختن بنا يا گودبردارى براى درختكارى و يا شخم زدن براى زراعت. اين گونه اعمال عادتا براى احيا لازمند و شروع به آن محسوب مى‌گردند.[8]

به نظر مى‌رسد هر چند اعمال مزبور تحجير هستند، ولى دليلى بر لزوم چنين اعمالى وجود ندارد و انجام عملياتى كه دال بر اراده احيا باشد كفايت مى‌كند. مثلا چنانچه شخصى در اطراف قطعه زمينى با خاك برآمدگى به وجود بياورد، عمل او تحجير محسوب است، هر چند كه عادتا براى احيا خاك‌ها را برمى‌دارند نه آن‌كه برآمدگى ايجاد كنند، ولى چون به هر حال اين عمل عرفا دلالت دارد كه شخص مى‌خواهد آن قطعه زمين را احيا كند، كافى است. دليل فقهى اين سخن اين است كه تحجير- همان طور كه گفته شد- انجام عملياتى است كه دلالت بر سبق تصرف و منع از تصرف ديگران داشته باشد و مقدمه احيا محسوب گردد و لازم نيست كه خود عمل فى نفسه عمل احيا و بخشى از آن يا شروع به آن باشد. تحجير به معناى سنگ‌چين كردن است و اصولا سنگ‌چين كردن به هيچ وجه بخشى از احيا نيست و صرفا دلالت بر سبق تصرف و قصد تسلط و اراده احيا دارد.

خلاصه آن كه محور اصلى در سبب ايجاد حق اولويت، آغاز احيا نيست، بلكه نصب علامت تحجير، دال بر آن است كه شخص مى‌خواهد آنجا را احيا كند.

قانون مدنى ايران براى تحجير تعريفى ارائه نداده، بلكه در ماده 142 مى‌گويد: «شروع در احيا از قبيل سنگ چيدن اطراف زمين يا كندن چاه و غيره تحجير است و موجب مالكيت نمى‌شود، ولى براى تحجيركننده ايجاد حق اولويت در احيا مى‌نمايد» يا در ماده 160 مى‌گويد: «هر كس در زمين خود يا در اراضى مباحه به قصد تملك، قنات يا چاهى بكند تا به آب برسد يا چشمه جارى كند، مالك مى‌شود و در اراضى مباحه مادام كه به آب نرسيده تحجير محسوب است». بعضى شارحان قانون مدنى از مواد فوق چنين استنباط كرده‌اند كه قانون مدنى بر اين نظر است كه در تحجير بايد عملى انجام گرفته باشد كه عادتا براى شروع در احيا آن را انجام مى‌دهند، مانند كندن پى براى ساختن بنا يا‌گودبردارى براى درختكارى؛[9]

 اما به نظر مى‌رسد هيچ كدام از دو ماده فوق دال بر اعتبار چنين شرطى نيست، چرا كه هر دو ماده در مقام بيان آنند كه اين اعمال حق مالكيت ايجاد كنند و فقط تحجير محسوب و صرفا موجد حق اولويتند. اين دو ماده به هيچ وجه مفيد اين نيستند كه عمليات ديگرى نظير كارهايى كه صرفا دال بر اراده احيا است، مثل سنگ چيدن يا سيم خاردار كشيدن و يا ديواركشى در اطراف زمين، احيا محسوب نمى‌شوند. به عبارت ديگر، قانون مدنى اين گونه عمليات را از مصاديق تحجير معرفى كرده و در مقام تعريف جامع و مانع از تحجير نبوده است و همان طور كه قبلا توضيح داده شد در اين كه اين گونه عمليات از مصاديق تحجير است، در بين فقها ترديد وجود ندارد. جالب اين كه قانون، «سنگ چيدن اطراف زمين» را با كلمه ترديد (يا) در كنار «كندن چاه» آورده است. به بيان ديگر، هر چند عبارت «شروع در احيا» در قانون آمده، ولى براى مصداق آن «سنگ چيدن در اطراف زمين» ذكر شده كه نمونه‌اى از وضع علامت است و مى‌توان گفت كه به نظر قانون مدنى، عمل سنگ چيدن يا هر گونه علامت ديگر، خود نوعى شروع در احيا محسوب مى‌شود.

ج) عمليات بايد تعيين‌كننده مقدار مورد نظر باشد‌

تحجير در اراضى وقتى موجب ايجاد حق اولويت است كه قطعه زمين سنگ چيده شده در جميع جوانب محدود و محاط گردد؛ يعنى مقدارى كه سنگ‌چين‌كننده مى‌خواهد احيا كند معلوم شود وگرنه چنانچه به نحو خط مستقيم در زمينى سنگ چيده شود ايجاد حق اولويت براى او نمى‌كند[10]. البته اين شرط به اراضى مربوط است؛ ولى در بعضى موارد عمل تحجير خود حكايت از مقدار آن مى‌كند. مثلا در احياى قنات متروكه‌اى كه اهالى اطراف آن مهاجرت كرده‌اند، شروع در حفر يكى از چاه‌هاى آن، نه فقط براى ايجاد حق اولويت نسبت به تمام قنات و چاه‌هاى آن كافى است، بلكه نسبت به زمين‌هايى كه از آن قنات مشروب مى‌شوند نيز حق اولويت ايجاد مى‌گردد و بنابراين ديگرى نمى‌تواند چاه‌هاى ديگر آن قنات يا اراضى مذكور را بدون رضايت شخص نخست احيا كند.[11]

دليل فقهى ايجاد حق اولويت نسبت به اراضى اطراف قنات، آن است كه اولا سيره شرعيه بر همين امر محقق است و ثانيا اگر قائل به اين امر نشويم، اصل تحجير قنات، عمل لغو و بيهوده‌اى خواهد بود كه هيچ خردمندى به آن اقدام نمى‌كند.[12]

به نظر مى‌رسد اقدام به حفر چاه براى احداث قنات در اراضى موات بالاصاله نيز، هم نسبت به محل قنات و هم نسبت به مقدار اراضى مواتى كه پس از پايان يافتن و جريان آب از آن قنات مشروب خواهد شد، تحجير محسوب مى‌گردد و هيچ‌كس نمى‌تواند مادام كه كار قنات پايان نيافته و وضعيت آن معلوم نگرديده و مقدار اراضى مورد نياز مشخص نشده، در آن جوانب اقدام به احيا كند. تعيين محدوده‌اى كه مورد حق اولويت قرار مى‌گيرد بر حسب نظر كارشناس خواهد بود[13] و چنانچه كارشناس اعلام نظر كند كه به هيچ وجه آب احتمالى قنات قابل وصول به منطقه‌اى در آن جوانب نيست، تصرف ديگران در آن منطقه بلامانع است.

د) تحجيركننده بايد قادر بر احياى مقدار اراضى تحجير شده باشد‌

هرگاه تحجيركننده به جهتى از جهات، نظير ناتوانى مالى يا فقدان وسايل و اسباب، قادر به احياى اراضى تحجير كرده نباشد، چنين تحجيرى ايجاد حق اولويت نمى‌كند، زيرا مستفاد از ادله فقهى حق تحجير آن است كه تحجير براى احيا طريقيت دارد و اين امر فقط در فرض تمكن صادق است و در غير اين صورت، موضوعى براى چنين حكمى باقى نخواهد ماند.

بنابراين، هرگاه كسى از اراضى موات بيش از مقدارى كه مى‌تواند احيا كند، تحجير كند، فقط نسبت به مقدارى كه قادر بر احياى آن است حق اولويت خواهد يافت و زايد بر آن را هر فرد ديگرى مى‌تواند احيا كند و چنانچه مقدار زايد را مورد معامله صلح قرار داده و واگذار كرده باشد، خواه به صورت معوض و خواه به صورت مجانى، معامله او باطل است؛ چرا كه حقى براى او نسبت به زايد ايجاد نشده است.[14]

ه. مباشرت در تحجير لازم نيست‌

با توجه به اين كه عمل تحجير از اعمال قابل استنابه است، مى‌تواند مباشرتا يا از طريق توكيل يا استيجار غير انجام گيرد كه در فرض اخير، حق حاصل براى موكل و مستأجر ثابت است. البته به نظر مى‌رسد كه قصد وكيل و اجير در اين امر تأثير دارد، يعنى زمانى حق حاصل، متعلق به موكل و مستأجر است كه وكيل و اجير قصد تملك براى موكل و مستأجر كرده باشند و الّا چنانچه قصد تملك شخصى كرده باشند، مى‌توان گفت كه حق حاصل، متعلق به خودشان است و صرفا در فرض استيجار، اجير در مقابل مستأجر ضامن اجرت المثل عمل خويش است.[15]

و. تحجير فضولى‌

هرگاه شخصى به قصد نيابت از ديگرى زمينى را تحجير كند و سپس شخص اخير عمل او را اجازه كند، آيا حق اولويت براى شخص اجازه‌كننده ايجاد مى‌گردد يا خير؟ اين مسأله مبتنى بر مباحث جريان فضولى در ايقاعات است.

بعضى معتقدند با توجه به اين كه جريان فضولى امرى مخالف قاعده و موازين حقوقى است بايد صرفا به موارد متيقنى كه دليل شرعى بر آن وجود دارد بسنده شود و چون دليل شرعى صرفا در عقود وارد شده، نه در ايقاعات، پس تحجير فضولى صحيح نيست. البته به گونه ديگر نيز مى‌توان به نفع اين نظريه استدلال كرد و آن اين كه: ايجاد حق اولويت، اثرى وضعى مترتب بر عمل تحجيركننده است و نمى‌تواند متعلق به غير گردد، مگر به طريق صلح و آن هم بعد از تحقق تحجير.

نظر ديگر اين است كه انجام اعمال حقوقى به طريق فضولى مخالف قاعده نيست و بنابراين تحجير فضولى نيز صحيح است. توضيح اين كه طبق اين نظر در اعمال حقوقى بايد قصد و رضا وجود داشته باشد، ولى لازم نيست عنصر مزبور به لحاظ زمانى مقدم باشد، بلكه وجود مؤخرش نيز براى صحت عمل حقوقى كافى است. قول اخير اقوا به نظر مى‌رسد.

ز. زوال حق اولويت‌

حق اولويتى كه از طريق تحجير ايجاد مى‌گردد در موارد زير زايل مى‌شود:

الف) محو آثار تحجير‌

به نظر مشهور فقيهان اماميه، هرگاه آثار تحجير قبل از آن كه زمين احيا شود در اثر عوامل طبيعى برطرف گردد، مثل آن كه سيل جوى‌هاى حفر شده را پر كند يا سنگ‌هاى چيده شده را ببرد يا در اثر نيامدن باران، نهال‌هاى كاشته شده در اطراف زمين خشك شود و يا توفان كلا آن‌ها را ببرد، حق تحجيركننده زايل مى‌شود و در اين صورت، زمين به حال قبل از تحجير بازمى‌گردد و هر كس مى‌تواند آن را احيا كند؛ ولى هرگاه آثار تحجير، نه به وسيله عوامل طبيعى، بلكه توسط شخصى نابود شود، حق تحجيركننده زايل نمى‌گردد.

دسته‌اى از فقهاى اماميه به زوال حق تحجير با محو آثار در اثر عوامل طبيعى معتقد نيستند.[16]اين نظريه را مى‌توان با استناد به قاعده استصحاب موجه دانست؛ زيرا با توجه به ايجاد شدن حق به واسطه عمليات تحجير، مقتضاى استصحاب، بقاى حق است. در نقد اين نظريه گفته مى‌شود: سخن در اين است كه حق حاصل به موجب عمليات تحجير چه حدودى داشته تا بتوان با استصحاب، بقاى آن را احراز كرد؟ آيا تحجير، حق مطلق و قابل بقا ايجاد مى‌كند؟ ممكن است گفته شود حدود حق حاصل محدود به بقاى آثار بوده و بنابراين آنچه حادث شده، شك و ترديد در قابليت بقاى مستصحب (متيقن سابق) و به اصطلاح، شك در مقتضى است و در چنين حالتى از نظر فقها استصحاب جارى نمى‌شود؛ ولى به نظر مى‌رسد اين ايراد وارد نيست، زيرا عمومات و اطلاقات شرعيه‌اى كه بر ايجاد حق اولويت به وسيله تحجير دلالت مى‌كند براى اثبات مطلق بودن حق مزبور كافى است و ترديدى در اطلاق آن حق باقى نمى‌گذارد. بنابراين، هرگونه ترديد، از قبيل شك در پيدايش مانع موجب زوال خواهد بود و در چنين حالتى استصحاب جارى است.

ب) اهمال يا تعطيل‌

تحجيركننده بايد پس از تحجير، بدون فاصله زمانى عرفى به احيا مبادرت ورزد؛ چرا كه مستفاد از ادله فقهى دال بر جواز احياى اراضى موات و ايجاد حق اولويت، موردى است كه متعاقب آن اقدامات عمرانى انجام گيرد. به عبارت ديگر، جوازى كه شارع و قانونگذار براى تحجير داده صرفا به منظور احيا بوده و تحجير براى احيا، طريقيت داشته، نه موضوعيت. وانگهى اهمال و تعطيل، موجب تضييع حقوق ديگران مى‌گردد و از روح تشريع اسلامى كه مبتنى بر مصالح اجتماعى است به دور است.

هرگاه كسى زمينى را تحجير كند و بدون آن كه اعراض كرده باشد، آن را رها كند و به تعمير و آبادى‌اش نپردازد، اگر ديگرى بخواهد آن زمين را احيا كند، به حاكم مراجعه خواهد كرد و حاكم تحجيركننده را الزام مى‌كند كه يا زمين را احيا و يا از آن اعراض كند.

اگر تأخير در احيا به دليل عذر موجه باشد، تحجيركننده مى‌تواند از حاكم براى احيا فرصت مناسب بخواهد و حاكم فرصتى را كه عادتا عذر رفع گردد به وى مى‌دهد؛ اما اگر او در فرصت مقرر اقدام به احيا نكند، حاكم به ديگرى اجازه احيا خواهد داد و حق تحجير شخص نخست ساقط خواهد شد. عذر موجه مواردى است از قبيل عدم مساعدت هوا، خشكسالى و به دست نيامدن مصالح و آلات و ادوات؛ ولى دست نيافتن به ادوات و مصالح به خاطر ناتوانى مالى عذر محسوب نمى‌شود.[17]البته مراجعه به حاكم زمانى ضرورت دارد كه دسترسى به حاكم ممكن باشد و الّا به محض انقضاى مدتى كه عرف آن را تعطيل تحجير محسوب كند، حق تحجيركننده ساقط مى‌گردد؛ زيرا در فرض عدم دسترسى به حاكم، انجام اين امور به مردم واگذار مى‌شود.

بعضى از فقها معتقدند به طور كلى نيازى به حكم حاكم نيست، چه دسترسى به وى ممكن باشد و چه نباشد و صرف تعطيل و اهمال، موجب زوال حق تحجير است، به طورى كه ديگران مى‌توانند اقدام به احيا كنند، نظير زوال حق اولويت در موارد ديگر.

به نظر مى‌رسد نزاع ميان اين دو دسته از فقيهان را مى‌توان به اين صورت رفع كرد كه حكم حاكم در اينجا حكم اعلامى است، نه انشايى؛ يعنى رفع حق تحجير وابسته به انشاى حكم حاكم نيست، بلكه صرفا به منظور اثبات تعطيل و اهمال در احياى زمين است.‌

و به سخن ديگر، حكم وى طريق براى قطع مبادى نزاع و خصومت ميان مردم است، نه اين كه در سقوط و زوال حق تحجير موضوعيت داشته باشد. بنابراين، طبق هر دو نظريه، به لحاظ ثبوتى، حق تحجير با اهمال و تعطيل، خود به خود زايل مى‌گردد، ولى اثبات و اعلام آن به منظور قلع ماده خصومت و نزاع بين مردم، به دست حاكم است.

به نظر فقهاى حنفى و مالكى، حد اكثر مدتى كه تحجيركننده مى‌تواند زمين را معطل نگهدارد، سه سال است و بعد از آن حاكم مى‌تواند به ديگرى اجازه احيا بدهد و مستند آنان، قول عمر است كه: «ليس لمتحجر بعد ثلاث سنين حق».[18]

فقهاى شيعه تشخيص مدت را به عرف واگذار كرده‌اند. حنبلى‌ها به طور كلى فقط تحجير متصل به احيا را موجب حق مى‌دانند و در غير اين صورت، چنانچه ديگرى اقدام كند، او را ذى حق مى‌شمردند.[19]

در ميان فقهاى اماميه نيز مدت سه سال توسط بعضى مطرح شده و بر آن نظر داده‌اند.

مستند آنان اطلاق حديث يونس منقول از عبد صالح (موسى بن جعفر) است كه فرمود:

«انّ الأرض للّه تعالى جعلها على عباده، فمن عطّل ارضا ثلاث سنين متوالية لغير علّة اخذت من يده و دفعت الى غيره و من ترك مطالبة حق له عشر سنين فلا حقّ له»؛ [20]

يعنى زمين از آن خداوند است كه براى بندگان خود نهاده است. بنابراين هر كس زمينى را سه سال بدون عذر معطل نگاه دارد از او گرفته و به ديگرى داده مى‌شود و هر كس حقى را كه بر ديگرى دارد ده سال مطالبه نكند، حق او زايل مى‌گردد.

البته با توجه به اين كه حديث فوق حاوى مطالبى است كه مورد عمل مشهور اصحاب اماميه قرار نگرفته، از آن روى گردان شده‌اند؛ از جمله آن كه در اين حديث به مرور زمان مسقط حق اشاره شده كه هيچ يك از فقهاى شيعه آن را قبول ندارد. آنان معتقدند: «الحقّ القديم لا يزيله شى‌ء».

ج) اعراض‌

اعراض از ملك به نظر بسيارى از فقيهان موجب زوال مالكيت است و به تبع آن،اعراض از حق اولويت در املاك نيز چنين خواهد بود. ولى نظريه ديگرى در فقه مطرح شده كه ما در بحث از قاعده اعراض آن را اقوا دانستيم و خلاصه آن اين است كه اعراض موجب زوال مالكيت نيست؛ چرا كه خروج از مالكيت، محتاج به سبب شرعى است، همان گونه كه تملك و ورود در مالكيت نيز به اسباب شرعى نياز دارد، و در اين باره دليل شرعى در دست نيست. قاعده «النّاس مسلّطون على اموالهم» نيز چنين مفهومى ندارد كه شخص بتواند چيزى را از حيطه مالكيت خويش خارج سازد. [21]به موجب اين نظريه، اعراض كه يك عمل حقوقى است موجب نمى‌شود كه ملكى از مالكيت شخص اعراض‌كننده خارج و در مباحات اوليه داخل گردد.

آنچه سيره متشرعه و بناى عقلا بر آن دلالت دارد آن است كه اعراض سبب جواز تصرف براى ديگران مى‌شود و به تعبير فقهى، مفيد اباحه تصرف است. حال چنانچه ديگران پس از اعراض مالك، در ملك، تصرف و آن را احيا كنند مالك مى‌گردند. البته زمين مزبور مادام كه ديگران در آن تصرف نكرده‌اند در مالكيت شخص سابق باقى است و حتى در فرض موت او به وارث وى منتقل مى‌گردد.[22]

اين مطلب در مورد اعراض از ملك كاملا روشن است؛ ولى در مورد اعراض از حق اولويت حاصل به وسيله تحجير، بعيد نيست گفته شود كه حق حاصل از عمليات تحجير، محدود به عدم اعراض است و بنابراين در فرض اعراض، حقى براى تحجيركننده باقى نمى‌ماند.