تحليل

تحليل‌

در سه جای فقه این اصطلاح به کار می رود:

1.حلال کردن.

2.حلال کردن استمتاع از كنيز خود براى ديگرى.

3. ازدواج زن سه طلاقه با مردى غير از شوهر سابقش.

تحليل به معناى اوّل در برابر تحريم قرار دارد. منشأ تحليل اشياء همچون تحريم، مفاسد و مصالح واقعى‌

موجود در آنها در ارتباط با مكلّف است؛ ازاين‌رو، تحليل شأن شارع مقدّس است.

بدين جهت تحليل چيزى كه خداوند آن را حرام كرده، با علم به آن موجب ارتداد است.

در شريعت مقدّس براى حلال شدن برخى امور، اسبابى قرار داده شده است كه انسان با ايجاد آنها، آن چيز را بر خود حلال مى‌گرداند، به عنوان مثال، عقد نكاح سبب حلال شدن هريك از زن و مرد اجنبى بر يكديگر، اجازۀ مالك به تصرّف در مالش، سبب حلال گرديدن تصرّف در مال وى براى فرد مجاز، سلام نماز موجب حلال شدن منافيات آن، حلق و تقصير و غير آن سبب حلال شدن محرّمات احرام  بر فرد ، و بالاخره اضطرار موجب حلال گرديدن جميع محرّمات- غير آنچه استثنا شده- مى‌گردد.

از تحليل به معناى دوم در باب نكاح سخن رفته است.

حكم: مولا مى‌تواند جهت آميزش يا ساير استمتاعات، كنيز خود را براى ديگرى حلال كند. به مولا «محلّل» و به كنيز «محلّله» گفته مى‌شود[1].‌

ماهيّت تحليل: آيا تحليل نوعى عقد نكاح است يا اباحه و تمليك منفعت؟ بنابر مشهور، تحليل تمليك منفعت است نه عقد نكاح؛ ازاين‌رو، احكام ملك يمين بر آن مترتّب مى‌شود نه نكاح؛ در نتيجه محلّلۀ پدر پيش از آميزش بر پسر، و محلّلۀ پسر قبل از دخول بر پدر حرام نيست[2]. ‌

بنابر قول مشهور- كه حقيقت تحليل، تمليك منفعت باشد- آيا تحليل از عقود است تا نياز به قبول داشته باشد و يا از ايقاعات ؟ ظاهر كلمات جمعى از فقها و صريح كلمات جمعى ديگر، قول نخست است؛ ليكن برخى، قول دوم را برگزيده‌اند.[3]البتّه بنابر عقد بودن، از عقود جايز به شمار مى‌رود نه لازم.[4]‌

كيفيّت تحليل: در تحقّق تحليل، صرف رضايت كافى نيست بلكه لفظ معتبر است، به اينكه بگويد: وطى كنيزم را بر تو حلال كردم ( «أحللت لك وطئها» يا «جعلتك فى حلّ من وطئها») و بنابر مشهور لفظ عاريه- به اينكه بگويد: كنيز خود‌ را جهت انتفاع از او به تو عاريه دادم- كفايت نمى‌كند و در كفايت لفظ اباحه و مانند آن، كه مترادف با تحليل است اختلاف مى‌باشد. [5]‌

احكام: در مقدار و چگونگى انتفاع از محلّله بايد بر چارچوب مفاد لفظ يا قرائن حالى بيانگر مفاد لفظ، بسنده شود.

بنابراين اگر مولا بوسيدن را تحليل كرده است بايد بر همان مقدار اكتفا شود؛ ولى اگر آميزش را تحليل كرده است، كمتر از آن از انواع استمتاعات نيز حلال خواهد بود.[6] ‌

محلّله مستحقّ نفقه نيست. در تحليل، تعيين مدّت و ذكر مهر، شرط نيست.[7] ‌

برخى قدما تعيين مدّت را لازم دانسته‌اند[8].‌

فرزندى كه از اين طريق متولّد مى‌شود در صورتى كه شرط حرّيت او شده باشد- و بنابر مشهور در صورت عدم اشتراط نيز- محكوم به حرّيت است[9]. ‌

‌ از تحليل به معناى سوم در باب طلاق سخن رفته است

مردى كه همسر آزاد خود را سه بار يا همسر كنيز خود را دو بار طلاق داده بدون آنكه وى در بين طلاقها با مردى ديگر ازدواج كرده باشد، ازدواج مجدّد طلاق دهنده با آن زن منوط به اين است كه مردى ديگر- كه از آن به «محلّل» تعبير مى‌شود-  با آن زن ازدواج كند و سپس وى را طلاق دهد.

 در اين زمينه، دو آيه در سورۀ «بقره» و روايات زیادی وجود دارد.

خداوند مى‌فرمايد: الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ ... فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يَتَراجَعا[10].‌

يعنى: «طلاق دو بار است، سپس يا ادامۀ زندگى با روشى نيكو و يا آزاد نمودن به احسان (طلاق سوم) ... چنانچه زوج براى بار سوّم، زوجۀ خود را طلاق دهد پس از آن بر او حلال نخواهد بود، مگر اين كه با مرد ديگرى ازدواج نمايد، آنگاه اگر او را طلاق دهد، ازدواج مجدّد آنان بلامانع است».

مفاد آيه اين است كه طلاق در مرتبۀ سوم، موجب حرمت است؛ زيرا صريح آيه اين است كه: «طلاق دو بار است»؛ يعنى در اين دو طلاق براى مرد حق رجوع به زوجه‌اش وجود دارد؛ امّا چنانچه بار سوم طلاق داد، ديگر حق رجوع ندارد مگر اين كه مرد ديگرى با او ازدواج نموده و سپس طلاق دهد، در اين حالت ازدواج مجدد مانعى ندارد.

روش علما و مفسرين اماميّه در تفسير آيات اين است كه اگر در آيه‌اى ابهامى مشاهده شد، آن ابهام را به كمك روايات وارده در آن باب برطرف مى‌نمايند. در آيۀ مورد بحث، طلاق سوم همانند دو طلاق اول روشن نيست؛ چون آيه صريحا مى‌فرمايد: «طلاق دو بار است»، ولى در روايات وارده از اهل بيت عصمت عليه السّلام تصريح شده كه مقصود از كلمۀ «أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ» طلاق سوم است.

ابو بصير از امام صادق عليه السّلام نقل مى‌كند كه حضرت فرمود: «زنى كه براى شوهرش حرام است، تا وقتى كه مرد ديگرى با او ازدواج كند، آن زنى است كه مرد او را طلاق داده سپس رجوع كرده و مجدّدا طلاق داده و بعد به او رجوع نموده و در مرتبه سوم طلاق دهد، ديگر اين زن بر آن مرد حلال نيست». سپس امام عليه السّلام به آيۀ شريفه اشاره فرموده است: «انّ اللّه يقول: الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ و التّسريح هو التّطليقة الثّالثة»[11]، «تسريح همان طلاق سوم است».

روايات در اين باب بسيار است كه ما به همين يك روايت اكتفا نموديم. طالبين به وسائل الشيعة، جلد 15، باب 3 و 4 از ابواب اقسام طلاق، مراجعه نمايند.

شرايط تحليل‌

براى عمل محلّل از نظر فقهى شرايطى است كه ذيلا به آنها اشاره مى‌شود:

1- ازدواج جديد بايد به وسيله عقد دائم صورت گيرد، و اگر با عقد انقطاعى تحقق يابد موجب حليّت نمى‌شود. نصوص وارده در اين باب شاهد اين مدعاست.

راوى از امام صادق عليه السّلام سؤال مى‌كند كه: «شخصى زنش را به گونه‌اى طلاق داد كه ديگر بر او حلال نيست (سه طلاقه) و مرد ديگرى به صورت عقد انقطاعى با آن زن ازدواج نمود، آيا با ازدواج انقطاعى بر مرد اوّل حلال مى‌گردد؟

حضرت در پاسخ فرمود: نه؛ زيرا در آيه آمده است كه اگر اين مرد طلاق داد، ازدواج مجدد آنان مجاز است، و متعه طلاق ندارد»[12].  لذا حتما بايد با عقد دائم عقد نمايد.

2- زوج بايد (محلّل) بالغ باشد، نكاح شخص نابالغ هر چند در حدّ بلوغ باشد موجب حلّيت نمى‌شود.

3- نزديكى صورت گرفته باشد؛ يعنى صرف عقد نكاح بدون آميزش كافى نبوده و موجب حلّيت نيست.[13]‌

سوال:

آيا زن سه طلاقه مى‌تواند با محلّل شرط طلاق يا ارتفاع نكاح بعد از تحليل كند؟

قال المحقق فى الشرائع:

اذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً فلو شرطت فى العقد أنه اذا حلّلها فلا نكاح بينهما بطل العقد و ربما قيل يلغو الشرط و لو شرطت الطلاق قيل يصح النكاح و يبطل الشرط و ان دخل فلها مهر المثل أما لو لم يصرح بالشرط فى العقد و كان ذلك فى نيّته أو نيّة الزوجة او المولى لم يفسد[14]. ‌

هرگاه زنى سه طلاقه شود و از طرفى راهى براى اينكه بدون محلّل و به مجرد ازدواج و عقد به زوجيت شوهر خود در آيد وجود ندارد بلكه بايد ديگرى با او ازدواج كند و محلّل قرار گيرد حال چه بسا تصريحاً يا مبنيّاً عليه قرار مى‌گذارند- يا آنكه فقط نيت مى‌كنند و لو چنين شرطى نمى‌گذارند- بر اينكه محلّل مدّت ازدواج خود را طولانى نكند و فقط به عنوان مصحّحى براى ازدواج دوبارۀ زوج اول قرار گيرد، چون در بسيارى از مواقع پشيمانى حاصل مى‌شود، اين مطلب در موارد محلّل شايع است، از اين رو گاهى زن سه طلاقه كه با مرد ديگرى ازدواج مى‌كند با او قرار مى‌گذارد و اين قرار به چند صورت مى‌تواند باشد.

يك صورت اين است كه گويد: به شرط آنكه ازدواج ما بعد از مباشرت تمام شود و خود به خود از بين برود.

صورت دوم اينكه گويد: به شرط آنكه فوراً طلاق دهى.

صورت سوم اين است: كه مبنياً عليه است و تصريح به لفظ نمى‌كند بلكه بنابراين است كه طلاق بدهد مانند اينكه گفته مى‌شود: «حذف ما يعلم جايز»[15] ‌

صورت چهارم: اين است كه شرط لفظى يا بنائى در بين نيست ولى تصميم دارند كه طلاق داده شود يا طلاق گرفته شود يا زن گمان دارد كه مرد بعداً طلاق مى‌دهد[16]. ‌

در صورت اول گفته‌اند كه عقد باطل است و شيخ طوسى نيز در مبسوط بر اين‌مطلب ادّعاى اجماع كرده است ولى صاحب شرائع اينگونه تفسير مى‌كند كه: «و ربما قيل يلغو الشرط» شرط باطل است و قهراً عقد صحيح است.

در صورت دوم و سوم كه شرط لفظى يا بنائى طلاق مى‌كند، مى‌فرمايد: «قيل يصح النكاح و يبطل الشرط» برخى گفته‌اند: عقد صحيح است و شرط تأثير نمى‌كند و اگر دخولى شده باشد مرد بايد مهر المثل را بپردازد.

و در صورت چهارم كه هيچ‌يك از شرط لفظى و بنائى وجود ندارد بلكه صرفاً نيت و تصميم در بين باشد عقيدۀ زوج يا زوجه اين باشد كه دخول شد خود به خود عقد به هم مى‌خورد يا اينكه طلاق شوهر در نيت زوج يا زوجه باشد در اين موارد نكاح صحيح است و مهر المسمّى هم ثابت است.

2- توضيح عبارت شرايع و بيان أقسام سه‌گانه براى شرط‌

مرحوم محقق حلی در صورت اول كه شرط مى‌كند كه بعد از مباشرت و تحليل، نكاح منفسخ شود وقتى قول مخالف بطلان را نقل مى‌كند كه قائل به صحت نكاح و لغويت شرط است تعبير مى‌كند كه «ربما قيل: يلغو الشرط» و نمى‌فرمايد: «قيل يلغوا الشرط» اما در صورتى كه شرط طلاق مى‌كند، به «قيل» تعبير مى‌كند.

سرّ اين اختلاف در تعبير اين است كه رد صورت اخير (شرط طلاق) مسأله مسلّماً قائل دارد از اينرو تعبير به «قيل» مى‌كند، اين قول (صحت عقد و بطلان شرط) در خلاف و مبسوط شيخ طوسى و كتب بسيار ديگر اختيار شده است.

اما در صورت ديگر كه به «ربما قيل» تعبير مى‌كند. مرحوم محقق خود به قائلى برخورد نكرده است و چون جزم به قائل ندارد تعبير به «ربما» كرده است. لكن طبق قواعدى كه در باب شروط گفته‌اند، ممكن است در بحث جارى حكم به صحت عقد و بطلان شرط شود زيرا در خيلى موارد گفته‌اند كه شرط فاسد، مفسد عقد نيست، اين مطلب را در باب بيع گفته‌اند. در خصوص نكاح نيز ابن حمزه اين مطلب را ذكر كرده لكن به گونه اى تعبير كرده كه مسئلۀ جارى در آن داخل نيست ولى مى‌توان به آن «ربما قيل» گفت.

چون ايشان در آنجا مى‌گويد سه قسم شرط وجود دارد.

يك قسم شرطى است كه مقتضاى خودعقد است، همان مقتضاى خودعقد را شرط مى‌كند مانند اينكه بگويد: به شرط اينكه كسوه و نفقه بدهى، اين شرط مؤكّد مقتضاى خود عقد است.

قسم دوم اين است كه شرط باطل است ولى عقد صحيح است. قسم سوم اينكه هم شرط و هم عقد صحيح است و شرط غير از مقتضاى عقد است و اما اينكه هم شرط و هم عقد باطل باشد گويا در باب نكاح قائلى ندارد. سپس ايشان 9 مورد را ذكر مى‌كند، ولى اين مورد طلاق گويا به ذهن ايشان نيامده تا ذكر كند ولى ضابط كلّى را قبلًا ذكر كرده كه اقسام شرط، بيش از سه قسم نيست از اينرو به ملاحظه عبارت وسيله و به ملاحظۀ اينكه در باب بيع و موارد ديگر گفته شده كه شرط فاسد، مفسد نيست، هر چند در باب نكاح قائلى نيافته باشيم مى‌توان گفت: اين احتمال، قولى بر اساس قواعد است. بنابراين صاحب شرايع با توجه به اين نكته تعبير به «ربما قيل» نموده است. البته در ايضاح صريحاً تعبير مى‌كند كه قائل شيخ طوسى است لكن اين نسبت اشتباه است چون شيخ طوسى صريحاً در مبسوط عقد را باطل مى‌شمارد و ادّعاى اجماع بر بطلان نيز مى‌كند. گويا ايشان مستقيماً به مبسوط مراجعه نكرده است و اعتماد بر اين مطلب كرده كه شيخ طوسى در باب‌هاى ديگر مثل باب بيع شرط فاسد را مفسد نمى‌داند.

از اينرو آن مطلب كلى را در بحث كنونى تطبيق كرده و حكم كرده كه شيخ طوسى از قائلين به بطلان عقد است.

3- بررسى حكم صور مسأله‌

صاحب حدائق مى‌گويد: ما قواعدى مثل «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد» را بايد كنار بگذاريم و سراغ روايات برويم. مفاد روايات در مسائل مختلف است و در هر جا ميزان خاصى ندارد از اينرو نمى‌توانيم به نحو كلى بحث كنيم.

الف- حكم صورت اول و تفصيل بين وحدت مطلوب و تعدد مطلوب‌

به نظر مى‌رسد كه شرط بر دو قسم است قسم اول شرطى است كه به نحو وحدت مطلوب است كه شخصى بدون خصوصيت شرط، به هيچ وجه راضى به عقد نيست در اينجا نمى‌توانيم بگوئيم كه شارع مقدس تحميل كرده و فرموده: اگر چه مرد يا زن به اين ازدواج راضى نباشند ولى من مى‌گويم اين ازدواج صحيح و لازم است. و شرط فاسد مفسد نيست، چنين تحميلى از طرف شارع بسيار بعيد است.

مرحوم همدانى فرموده: مطلبى كه بر خلاف ارتكاز است خصوصاً ارتكازاتى كه بسيار قوى باشد با اطلاقات نمى‌توان جلو آن ارتكازات را گرفت چون ذهن متوجه غير مورد ارتكاز مى‌شود و اطلاق را بر غير مورد ارتكاز عرفاً حمل مى‌كند:

در بحث‌هايى اگر وحدت مطلوب باشد به گونه اى كه زن بدون اين شرط هرگز حاضر به ازدواج نيست و مرد شايستگى ندارد كه اين زن با او ازدواج كند فقط براى اينكه مشكل حل شود و بتواند با زوج اول ازدواج و زندگى كند تن به اين ازدواج مى‌دهد از اينرو شرط مى‌كند كه من حاضر به ازدواج هستم به شرط اينكه بعد از مباشرت ازدواج نيز از بين برود. اين شرط، شرط لغوى است چون شارع آنچه مزيل زوجيّت است را تعيين كرده است و شرط اينكه عقد بعد از چند روز مثلًا خود به خود از بين برود، از آن موارد نيست و خلاف اجماع و نصوص است. پس شرط باطل است و بدون شرط هم كه زن حاضر به ازدواج با اين مرد دوّم نيست و هدفش از ازدواج با مرد دوم برطرف كردن مانع از ازدواج با مرد اولى است پس با وحدت مطلوب شرط باطل است و با بطلان شرط، عقد هم باطل مى‌شود.

قسم دوّم شرطى است كه به نحو تعدّد مطلوب است. يك مطلوب التزام به عقد به نحو مطلق است و هيچ قيد و شرطى در اصل ازدواج با اين مرد دوم نيست. و‌مطلوب ديگر زن اين است كه اين مرد هرچه زودتر او را رها كند تا بتواند با مرد اول ازدواج كند كه اگر مرد چنين نكرد يك مطلوب زن حاصل شده و مطلوب ديگر او زمين مانده است و يكى از اين دو مطلوب به مطلوب ديگر ارتباطى ندارد چون مطلوب متعدد است. صاحب عروه از اين موارد به «التزام فى التزام» تعبير مى‌كند به اين معنا كه يكى از التزامها ظرف براى التزام ديگر است اما اين التزام كه ظرف است مقيّد به مظروف خود نيست بلكه مظروف به ظرف مقيد است. مطلوب اول به مطلوب دوم ارتباط ندارد لكن مطلوب دوم با اول ارتباط دارد، چون ظرف آن است در اين فرض دليلى ندارد كه بطلان شرط باعث بطلان مشروط شود و در اين موارد شرط فاسد مفسد نيست. و اگر در برخى روايات حكم به بطلان عقد به واسطۀ بطلان شرط شده و در برخى روايات حكم به صحت شده است بعيد نيست بگوئيم كه اين اختلاف به حسب اختلاف موارد باشد. در جايى كه وحدت مطلوب بوده حكم به بطلان عقد شده و در جايى كه تعدد مطلوب بوده، بطلان شرط به عقد سرايت نكرده از اينرو حكم به صحت عقد شده است. لكن على اى حال در هر دو فرض بدون اشكال شرط باطل است.

ب- حكم صورت دوم (شرط طلاق)

در صورت دوم كه زن با مرد دوم شرط مى‌كند كه طلاق بدهد، به نحو شرط نتيجه نمى‌گويد كه مطلّقه باشد بلكه به نحو شرط فعل مى‌گويد: به شرط اينكه تو طلاق بدهى. در اين فرع سه قول مطرح شده است يا لااقل سه احتمال در مسأله وجود دارد. أوّل، بطلان عقد و شرط و دوم بطلان شرط و صحت عقد و سوم صحت عقد و شرط.

به نظر مى‌رسد كه قول سوم أقرب است و هم عقد و هم شرط آن صحيح است و عقد هم دائم است و شرط طلاق با دوام عقد منافات ندارد چون عقد دائم عقدى است كه به خودى خود پايان نمى‌پذيرد بخلاف منقطع كه با پايان مدت، خود به‌خود ازدواج پايان مى‌پذيرد. و دوام به اين معنا نيست كه بايد تا آخر عمر برقرار باشد.

چون كسى كه طلاق مى‌دهد قهراً ازدواج او دوام پيدا نمى‌كند پس اگر كسى شرط طلاق كرد شرط مزيل اين عقدى است كه بالطبع و لو لا المزيل باقى است بنابراين، اشكالى در اين شرط نيست و شرط و عقد هر دو صحيح است. تنها استيحاشى كه صاحب جواهر دارد اين است كه صاحب مسالك بر بطلان شرط و صحت نكاح دعواى اتفاق كرده است. صاحب جواهر مى‌فرمايد: اگر دعواى اتفاق نبود طبق قاعده مثل اين است كه در معامله شرط مى‌كند كه بعداً اقاله كنيم و اين شرط را فقهاء جايز مى‌دانند.

ج- بررسى أقوال در صورت دوم (صورت شرط طلاق)

از مراجعه كلمات فقهاء چنين به دست مى‌آيد كه از قدماء فقط شيخ طوسى و قطب الدين كيدرى اين مسأله را عنوان كرده‌اند و قبل از شيخ طوسى و بعد از شيخ طوسى تا زمان محقق كسى اين مسأله را عنوان نكرده است تا بگوئيم اتفاق بر بطلان شرط هست بله عده اى از متأخرين با بطلان شرط موافقت كرده‌اند ولى اجماعى كه به زمان معصوم متصل باشد و كاشف از رضاى معصوم باشد وجود ندارد، از اينرو طبق قاعده شرط و عقد هر دو صحيح است.

و به فرض آنكه بپذيريم كه شرط باطل است اگر وحدت مطلوب بود با بطلان شرط، عقد هم باطل مى‌شود و اگر تعدد مطلوب بود بطلان شرط موجب بطلان عقد نمى‌شود چنانچه در صورت اول گذشت‌

د- حكم مهر در صورت شرط طلاق و اختيار قول به بطلان شرط و صحت عقد‌

اكنون اين بحث پيش مى‌آيد كه بنابراين كه قائل به بطلان شرط و صحت عقد شويم آيا مهر المسّمى به مهر المثل تبديل مى‌شود يا نه؟

شيخ طوسى كه به بطلان شرط و صحت عقد حكم كرده، فرموده: مهر المسمى‌به مهر المثل تبديل مى‌شود به خاطر اينكه در اين مورد مهر مختصرى تعيين مى‌كنند چون منظور زن اين است كه مدت كمى نزد شوهر دوم بماند و بعد شوهر او را طلاق دهد تا با شوهر اول بتواند ازدواج كند. طبعاً مهر مختصرى تعيين مى‌كنند.

حال اگر شرط باطل و عقد صحيح باشد اين مهر مختصر با اين ازدواج طولانى تناسب ندارد از اينرو مهر المسمّى به مهر المثل تبديل مى‌شود. و گويا مهر المسمى از دو جزء تشكيل شده است يكى مقدار مختصرى كه مهر المسّمى شده و ديگرى آزاد شدن زن بعد از مدت كوتاهى، و چون آزاد شدن زن قابل تقويم نيست قهراً اگر يك جزئى از مهرى مجهول و غررى شد كل مهر غررى مى‌شود و مانند جايى مى‌شود كه بدون مهر عقد محقق شده باشد پس عقد، بدون مهر صحيح است ولى مهر آن، مهر المثل است از اينرو به مهر المثل تبديل مى‌شود اين فرمايش شيخ است.

صاحب جواهر اين استدلال را ناتمام مى‌داند و مى‌فرمايد: هر چند داعى زن از رضايت به مهر قليل اين است كه مرد زودتر او را طلاق دهد ولى طلاق دادن جزء مهر نيست تا مهر مجهول و غررى باشد بلكه چون زن شرط طلاق كرده بود خيار فسخ دارد و مى‌تواند مهر المسمّى را فسخ كند و وقتى فسخ كرد مهر المسمّى به مهر المثل تبديل مى‌شود. پس با فسخ مهر به مهر المثل تبديل مى‌شود نه اينكه ابتداءً مهر باطل باشد[17]. ‌

ه‍- حكم صورت سوم (شرط بنائى مضمر و غير مصرّح)

در صورت سوم كه شرط مبنياً عليه است و عقد بر اساس او واقع مى‌شود و تصريح به شرط نمى‌شود، شرط مضمر به منزلۀ موجود است چون قرارداد لازم نيست هميشه بالفظ باشد، فقهاء معاطاة با فعل را داخل در «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مى‌دانند. گاهى سكوت علامت امضاء است و در بحث جارى نيز شرط مبنى عليه العقد حكم شرط لفظى مصرّح به را دارد. و در صورت قبل گفتيم كه‌شرط و عقد هر دو صحيح است، پس در اين صورت نيز شرط و عقد هر دو صحيح خواهد شد.

و- حكم صورت چهارم (داعى بر طلاق)

در صورت چهارم كه زن گمان مى‌كرده كه مرد طلاق مى‌دهد يا داعى بر طلاق وجود داشته است در اين موارد عقد و مهر هر دو صحيح است و مفروض اين است كه شرطى نيز در بين نيست.

4- حكم تحليل در صور مختلفه:

در تمام صور گذشته هر جا عقد را صحيح دانستيم نكاح موجب تحليل مى‌شود و هر جا عقد را باطل دانستيم امّا زوجين گمان مى‌كردند كه عقد صحيح است اين فرض مورد بحث قرار گرفته كه آيا به وسيلۀ اين عقدى كه تخيّل صحت او شده آيا تحليل حاصل مى‌شود يا نه؟ آيا وقتى عدۀ شبهه تمام شد تحليل حاصل مى‌شود يا نه؟

تحقيق اين است كه تحليل حاصل نمى‌شود. چون شارع، صرف اينكه مباشرتى صورت گيرد به نحوى كه شخص گناهكار نباشد يا آن مباشرت عدّه داشته باشد را در ادلۀ تحليل موضوع براى تحليل قرار نداده است بلكه ازدواج صحيح را محلّل قرار داده است و مفروض اين است كه ازدواج صحيح، تحقق نيافته است هر چند كه اين مباشرت عدّه دارد و شخص گناهكار در اين مباشرت نيست. بله اگر زن متوجه بطلان عقد باشد زانيه و گناهكار است و مهر نيز به او تعلّق نمى‌گيرد[18].