تخيير

تخيير‌

تخيير: اعطاى حقّ انتخاب نسبت به دو يا چند چيز.

تخيير عبارت است از واگذارى حقّ گزينش به انسان نسبت به يكى از فعل و ترك يا يكى از دو فعل و يا يكى از چند متعلّق فعل از ناحيۀ شارع يا عقل و يا غير آن دو. از اين عنوان در اصول فقه و نيز بسيارى از ابواب فقه نظير طهارت، صلات، زكات، خمس، صوم، حج، جهاد، طلاق، ايلاء، كفّارات، غصب، لقطه، حدود، قصاص و ديات، سخن رفته است كه از هر دو بعد فقهى واصولى به اهمّ مباحث تخيير اشاره مى‌كنيم.

1. بعد فقهى: سخن از تخيير در ابواب فقهى يا به لحاظ تطبيق كلّى تخيير اصولى بر افراد مى‌باشد و يا به لحاظ ادلّۀ خاص در موارد خاص كه موضوع بحث ما در اين مقاله است.

اين نوع تخيير نيز يا به افعال انسان در ارتباط با خودش برمى‌گردد و يا به افعال او در ارتباط با ديگران. نوع دوم اختصاص دارد به اوليا همچون امام عليه السّلام و نايب او و نيز قاضى، ولىّ مقتول و مانند آنان.

تخيير نوع اوّل (افعال و احكام مرتبط با خود مكلّف) طهارت: در تطهير مخرج غائط در صورت عدم سرايت به اطراف، شخص بين تطهير با آب و غير آب همچون سنگ، مخيّر است[1].

صلات: نمازگزار در ركعت سوم و چهارم بين قرائت حمد و تسبيحات اربع مخيّر است.[2]

زن در قرائت نمازهاى جهريّه (صبح و مغرب و عشا) در صورتى كه نامحرم صدايش را نشنود- بنابر قول به حرمت شنيدن صداى نامحرم- بين جهر و اخفات مخيّر است.[3]

مسافر در مكانهاى چهارگانه نمازهاى چهار ركعتى را مى‌تواند تمام يا قصر بخواند.[4]

خمس و زكات: خمس به عين مال تعلّق مى‌گيرد؛ ليكن شخص، بين پرداخت آن از عين مال يا قيمت آن مخيّر است.[5]

همچنين زكات دهنده در پرداخت زكات غلّات (گندم، جو، خرما و كشمش) و نيز نقدين (درهم و دينار) بين پرداخت از عين مال و قيمت آن مخيّر است؛ ليكن در زكات انعام ثلاثه (گاو، گوسفند و شتر) در جواز پرداخت از قيمت، اختلاف است.

مشهور جواز آن مى‌باشد.[6]

حج: مرد محرم در عمرۀ مفرده بين تراشيدن سر و چيدن مو يا ناخن [7] و نيز در حج بين آن دو مخيّر است. البتّه گروهى از فقها، چند دسته، از جمله كسى كه موى خود را بافته و كسى را كه نخستين بار حج مى‌گزارد از اين حكم استثنا كرده و بر آنان حلق را متعيّن دانسته‌اند.[8]

حاجى در حج قران بنابر مشهور با يكى از سه امر: تلبيه ، اشعار و تقليد مى‌تواند محرم شود.[9]

طلاق: مردى كه همسر خود را بين يكى از دو انتخاب؛ انتخاب شوهر و انتخاب خود به قصد جدايى، مخيّر كند و قصدش از اين كار واگذارى حقّ طلاق به وى باشد، چنانچه زن، شوهر را اختيار كند يا سكوت نمايد، اثرى بر آن مترتّب نمى‌گردد؛ ولى اگر خودش را به قصد جدايى و طلاق برگزيند در اينكه در اين صورت نيز اثرى بر آن مترتّب نمى‌گردد يا طلاق رجعى  واقع مى‌شود اختلاف است. اكثر، بلكه مشهور بر قول اوّل‌اند.[10]

كفّارات: از اقسام كفّاره، كفّارۀ تخييرى است كه در آن، مكلّف بين چند خصال مخيّر است، مانند كفّارۀ افطار عمدى روزۀ ماه رمضان كه شخص بين آزاد كردن برده،دو ماه روزه گرفتن و اطعام شصت فقير مخيّر است[11].

غصب: مال غصبى‌اى كه بين چند نفر دست به دست شده، همۀ آنان ضامن‌اند و صاحب اصلى مال مى‌تواند همه يا هريك از غاصبان را به ردّ مال خود ملزم كند[12].

لقطه: كسى كه مالى را در غير حرم  پيدا كرده است پس از گذشت يك سال از تعريف آن و مشخّص نشدن صاحب مال، بين تملّك مال، صدقه دادن آن از طرف صاحبش و به امانت نگهدارى آن تا زمانى كه صاحبش پيدا شود، مخيّر است.[13]

تخيير نوع دوم (احكام مرتبط با ديگران): بنابر مشهور، امام عليه السّلام يا نايب وى نسبت به جنگجويانى كه پس از پايان جنگ به اسارت مسلمانان درآمده‌اند بين آزاد كردن و به بردگى گرفتن آنان، مخيّر است[14]. بنابر قول برخى، حاكم شرع در اجراى حدّ محارب بين قتل، به دار آويختن، قطع دست راست و پاى چپ و تبعيد وى، مخيّر است.

اگر دو نفر ذمّى نزد حاكم اسلامى شكايت برند، حاكم بين حكم به مقتضاى شريعت اسلام و ارجاع آنان به محاكم خودشان مخيّر است.

در مواردى كه بزهكار به جرمى كه موجب حد است اقرار و سپس توبه كند، امام عليه السّلام بين عفو وى و اقامۀ حد بر او مخيّر است.

هرگاه دو نفر به قتل كسى اقرار نمايند؛ ليكن يكى به عمد و ديگرى به خطايى بودن آن، ولىّ مقتول مى‌تواند هريك از آن دو را تصديق كند و با تصديق يكى، نسبت به ديگرى تسلط نخواهد داشت.

ذمّى‌اى كه به عمد، مسلمانى را كشته است، خود و مالش در اختيار ولىّ مقتول قرار مى‌گيرد و او بين قصاص و به بردگى گرفتن قاتل مخيّر است. برخى گفته‌اند:

گرفتن مال قاتل در صورتى جايز است كه او به بردگى گرفته شود.[15]

2.بعد اصولى:

اصل تخيير يكى از اصول عمليه است و مورد جريان آن‏وقتى است كه حكم مردد بين وجوب و حرمت باشد. مثل نماز جمعه در زمان غيبت امام‏معصوم عليه السّلام كه مثلا يا واجب است يا حرام و يا مثل وجوب يا حرمت جواب سلام براى نمازگزار كه جمع بين هر دو ممكن نيست و اگر بخواهيم يكى را بر ديگرى ترجيح بدهيم، موجب ابتلا به ترجيح بلا مرجح مى‏شود كه قبيح است.

در چنين جايى عقل حكم مى‏كند كه انسان مخير است بين انجام يكى و ترك ديگرى.

پس موضوع اين اصل عبارت از دو امرى است كه هيچ‏كدام بر ديگرى رجحان ندارد و احتياط هم ممكن نيست، و محمول آن، جواز اختيار هركدام از دو طرف و ترك طرف ديگر است.

- تخيير و مقتضاى اصل:

شك در تعلق الزام به يكى از احتمالات، ممكن است ناشى از تعارض دو نص باشد كه در اين صورت بر اساس قاعده اصولى «اذا تعارضا تساقطا» مقتضاى اصل، تساقط هر دو دليل مى‏باشد. ولى برخلاف مقتضاى اصل، همان گونه كه شيخ انصارى قدّس سرّه مى‏گويد، در اين موارد اخبار فراوانى دلالت بر تخيير مى‏كنند و مشهور بين مجتهدين نيز قول به تخيير است.^[16] تخيير در اين موارد تخيير شرعى است.

ولى ممكن است شك ناشى از فقدان نص معين يا اجمال اصل نص و يا اشتباه امور خارجى باشد كه در اين مورد اقوال مختلف است؛ برخى معتقدند برائت شرعى جارى مى‏شود، به خاطر جريان و شمول ادله برائت شرعى. وبرخى قائل به تخيير عقلى شده‏اند.^[17]

يكى از موارد جريان اصل تخيير، دوران امر بين محذورين است. يعنى اصل تكليف و الزام محرز باشد ولى ترديد در مكلف به، بين وجوب و حرمت باشد. يعنى مكلف مى‏داند كه از طرف شارع ملزم به تكليفى شده است، ولى نمى‏داند آن مكلف به، حرام است يا واجب؟

در دوران امر بين محذورين چهار صورت متصور است:

1- واجب و حرام هر دو توصلى باشند.

2- واجب و حرام تعبدى باشند.

3- يكى به صورت معين تعبدى و ديگرى توصلى باشد.

4- يكى تعبدى و ديگرى توصلى باشد بدون تعيين.

در دوران امر بين محذورين پنج قول ذكر شده است:

1- جريان برائت شرعى و عقلى نسبت به هر دو طرف مانند شبهات بدوى.

البته روشن است كه اين امر موجب مخالفت قطعى با علم اجمالى مى‏شود كه جايز نيست.

2- تقديم جانب حرمت بر جانب وجوب به خاطر اينكه دفع مفسده مهم‏تر از جلب منفعت است. ولى اين قول نيز درست نيست، زيرا هميشه چنين نيست كه دفع مفسده مهم‏تر از جلب منفعت باشد، بلكه ممكن است امر برعكس باشد،خصوصا در مواردى كه ما از مصلحت و مفسده اطلاع نداريم.

3- تخيير شرعى بين اختيار وجوب يا حرمت:

بر اين قول نيز اشكال شده است كه اگر مراد شما تخيير در مسئله اصولى و صدور فتوا بر اساس آن است، در اين صورت دليلى بر اين ادعا وجود ندارد و نمى‏توان اين مورد را بر تعارض دو نص قياس كرد، زيرا در باب تعارض دو نص، دليل شرعى معتبر، يعنى نص داشتيم ولى در اينجا نص نداريم؛ و اگر مراد شما تخيير در مسئله فقهى است يعنى در مقام عمل، اين نيز صحيح نيست، زيرا به ناچار يكى از دو طرف وجوب يا حرمت حاصل است، چون مكلف يا فاعل است و يا تارك.

4- تخيير عقلى بين فعل و ترك و حكم به اباحه شرعى.

5- تخيير عقلى بين وجوب و حرمت و عدم جريان هركدام از قواعد شرعى كه موجب حكم ظاهرى يا واقعى شود.

اين تخيير را برخى تخيير تكوينى ناميده‏اند. زيرا مكلف در عالم تكوين از يكى از دو حالت فعل يا ترك خارج نيست و هيچ نيازى به ارشاد و راهنمايى به اين تخيير نيست.^[18]

- تفاوت تخيير شرعى و واجب مخيّر:

تخيير شرعى تنها جعل وظيفه شرعى است و وجود مصلحت در هركدام از دو طرف، معلوم نيست و متعلق اين وظيفه شرعى مصلحت ندارد، بلكه نفس‏

اين جعل مصلحت دارد. ولى واجب مخيّر اوّلا: حكم شرعى است. ثانيا:

مصلحت در متعلق آن است. ثالثا: هركدام از افراد آن على البدل داراى مصلحت است كه حكم برطبق آن جعل مى‏شود.^[19]

بنابراين بايد توجه داشت كه تخيير، تنها وظيفه شرعى است، نه حكم شرعى.