تعليق

تعليق

1. مفهوم لغوى تعليق: واژه تعليق, مصدر باب تفعيل از ريشه (علق يعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآويختن چيزى را به چيز ديگر, بند كردن, علاقه و دل بستگى), (متصل كردن چيزى را به چيز ديگر)[1] و جعل و ايجاد بستگى بين چيزى با چيز ديگر،دارد.

در نتيجه, معناى لغوى واژه تعليق, متصل كردن چيزى به چيز ديگر و ايجاد ارتباط و بستگى چيزى به چيز ديگر است. اين مفهوم, به مفهوم فقهى تعليق نزديك تر مى نمايد.

ب. مفهوم فقهى تعليق: واژه تعليق در اصطلاح علم فقه, وابسته كردن به شرط يا وصفى است كه طرفين در عقد (منشاء ) انشا مى كنند براى مثال: فروشنده در عقد بيع, تمليك و تملك را به آمدن زيد از سفر بداند, به طورى كه اگر زيد آمد, مشترى مالك مبيع شود و در غير اين صورت, مالك آن نگردد.

به ديگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنانكه قانون گذار و طرفين در عقد بيع, بس از اجراى عقد, مالك كالا شدن خريدار و مالك بها شدن فروشنده را قصد مى كنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود كه پس از ايجاد آن, آثارش تحقق نيابد و به فعليت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز گويندكه بس از اجرا, آثارش تحقق مى يابد و به فعليت مى رسد.

بيشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعليق, از تعريف آن سخنى نگفته اند و تنها در اين باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعريف آن, به جمله (عقد معلّق آن است كه منجّز نباشد), بسنده كرده اند.[2]

ج. مفهوم اصولى تعليق:

واجب، در يك تقسيم، منقسم مى‏شود به معلق و منجز. مقدمتا بايد بدانيم كه وجوب چيست و واجب كدام است؟

وجوب عبارت است از: نفس تكليف و امر شارع. و واجب عبارت است از آن عملى كه حكم شرعى به او تعلق مى‏گيرد و پس از تعلق حكم شرعى، اين عمل نام واجب به خود مى‏گيرد. مثل صلاة، صوم و ...

به عبارت ديگر: وقتى مولا امر مى‏كند (مثلا مى‏گويد صل)، اين امر، ماده‏اى دارد و هيئتى. مفاد ماده (كه صلاة باشد) نامش واجب است و مفاد هيئت، نامش وجوب است. كه امر دلالت بر وجوب و الزام به فعل دارد.

حال، هر واجب مشروطى، مادامى‏كه شرطش نيامده، واجب مشروط است و همين‏كه شرطش محقق شد، از «مشروط بودن» به در آمده تبديل به واجب مطلق مى‏گردد. روى اين اساس، هر واجب مشروطى، پس از حصول شرطش، وجوبش فعليت پيدا مى‏كند لكن فعليت تكليف، به دوگونه متصور است:

1. گاهى فعليت وجوب، از لحاظ زمانى، هم‏زمان با فعليت واجب است يعنى همان زمانى كه عمل را بايد انجام بدهم، همان زمان، وجوب مى‏آيد. مثلا واجب الآن‏و فعلى است و حالت انتظاريه ندارد؛ وجوب هم الآن و فعلى است و حالت انتظاريه ندارد. اين قسم را مى‏گويند «واجب منجز» كه واجب و وجوب، هر دو، فعلى‏اند و هيچ‏كدام معلق بر شرطى نيستند.

مثال: وقت كه داخل شد، نماز بر انسان واجب مى‏گردد و در اينجا، هم وجوب فعلى است و هم واجب؛ يعنى الآن دستور آمده و الآن هم بايد امتثال شود؛ حالت منتظره ندارد.

2. و گاهى زمان فعليت وجوب، پيش از زمان فعليت واجب است يعنى وجوب، الآن و حالى است ولى واجب، آينده و استقبالى است و حالت انتظاريه دارد. نام اين قسم را «واجب‏ معلق‏» مى‏گذارند يعنى خود واجب و عمل، معلق است نه وجوب.

مانند: حج نسبت به استطاعت؛ كه اگر مكلف در ماه رمضان مستطيع شد، وجوب حج هم‏اكنون بر دوش او آمده؛ پس وجوب، فعلى است. الآن تكليف به حج دارد اما واجب (يعنى اتيان عمل) استقبالى و بعد از دو يا سه ماه ديگر است كه ايام موسم حج (يعنى دهه اول ذى‏حجه) فرابرسد. و چون وجوب فعلى است، پس تهيه و تحصيل مقدمات (از قبيل زاد و راحله و ...) لازم است تا در زمان خودش بتواند عمل را صحيحا انجام دهد (واجب معلق را صاحب فصول افزوده).

حال، در رابطه با واجب معلق، در دو مقام بحث مى‏شود:

1. آيا واجب معلق، امرى ممكن است يا محال؟ به عبارت ديگر آيا معقول است كه زمان وجوب، از زمان واجب منفك شود يا نه؟ صاحب فصول قائل به امكان بلكه وقوع آن شده و عده‏اى قائل به استحاله شده‏اند.

2. جمله‏هاى شرطى‏اى كه در شرع مقدس وارد شده (از قبيل: «اذا دخل الوقت فصل» و «اذا تطهرت فصل» يا «اذا كنت مستطيعا يجب عليك الحج» و يا «اذا كنت متمكنا من النصاب فزك» و ...) آيا اين شرطها شرط اصل وجوب هستند يعنى نفس تكليف مشروط به اينهاست و تا مادامى‏كه اين شرط نيامده، وجوبى و تكليفى در كار نيست و يا اين شرطها شرط واجب و مكلف به و امتثال هستند يعنى قبل از حصول اين شرايط هم، تكليف هست لكن امتثال اين تكليف، مشروط به حصول اين شرط هست. به عبارت ديگر، آيا اين شرايط، شرايط مدلول ماده امرى هستند كه در جزاء ذكر شده و يا شرايط مدلول هيئت آن امر هستند. مثلا اذا دخل الوقت فصل. امر، كلمه «صل» است؛ ماده آن «صلاة» است كه اسم است براى آن فعل معين خارجى؛ و هيئت امر، دال بر وجوب و تكليف است. حال آيا شرط دخول وقت، شرط وجوب است كه مدلول هيئت امر باشد و يا شرط واجب است كه مفاد ماده امر باشد؟

در مسئله دو نظريه وجود دارد:

1. مشهور اصوليان مى‏گويند شرايطى كه در جمله‏هاى شرطى هست، شرط اصل وجوب است.

2. و لكن شيخ انصارى و صاحب فصول مى‏گويند «اين شرطها شرط واجب است». اما صاحب فصول، در خصوص شرطهاى زمانى، مى‏گويد «مثل: اذا دخل الوقت»؛ و نام او را مى‏گذارد «واجب معلق». و شيخ انصارى در كليه واجبات مشروطه مى‏گويد «چه شرط آنها زمان باشد، مانند: اذا دخل الوقت و چه غير زمان، مانند: ان تطهرت فصل و ...

نتيجه دو نظريه: اگر شرطها شرط اصل وجوب و شرط مفاد هيئت امر باشند، نتيجه‏اش آن است كه واجب، واجب مشروط است و مادامى‏كه اين شرط نيامده، وجوبى هم نيست؛ پس تحصيل مقدماتش هم لازم نيست قبل از آمدن شرط. و اگر اين شرايط، شرط واجب و مدلول ماده امر باشند، در اين صورت، نتيجه‏اش آن است كه واجب، نسبت به اين شروط، واجب مطلق است يعنى قبل از آمدن اين شرايط هم،وجوب فعلى است؛ پس تهيه مقدمات لازم است. مثلا كسى كه مى‏داند دو ماه ديگر مستطيع خواهد شد و آن موقع توانايى تهيه زاد و راحله ندارد، از هم‏اكنون بايد مقدمات سفر را آماده كند.

اين نزاع، همان نزاع معروف و مشهور بين متأخرين است كه بحث مى‏كنند كه آيا اين قيد و شرط، قيد هيئت است يا قيد ماده.[3]

مفهوم تنجيز

الف. مفهوم لغوى تنجيز: واژه تنجيز, مصدر باب تفعيل (نجّز, يُنَجّز, تنجيزاً) در لغت چنين معنى مى شود: انجام دادن كار, به جاى آوردن خواسته, وفاى به وعده, حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام كارى.

در كتاب صحاح اللغه, آمده است:

نَجزَ الشيء (به كسر عين الفعل) ينجز نجزاً.

كار, پايان يافت.[4]

در كلام عرب, (نجّز (و نجزَ) الحاجة) يعنى خواسته را انجام داد, (نجز الكلام) يعنى سخن تمام شد, (نَجِزَ الوعد) يعنى وفاى به وعده كرد و همين گونه (ناجز) به معناى حاضر است.[5]

با توجه به مطالب ياد شده, واژه تنجيز, مرتكب شدن كار ناوابسته به كارى ديگر و يا مسأله ديگر است كه در كاربردهاى ديگر, مفاهيم متعددى دارد. براى همين, دادوستد ناجز, يعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پيمان, يعنى وفاى بدان بدون تأخير و تعلل.

بر اساس اين, مى توان گفت, هر كارى كه در زمانش, بى تأخير و تعلل, اناطه و تعليق و قيد و شرط اجرا شود, تنجيز است. شايد علت اين كه فقها و اصوليان, واژه تنجيز را در برابر تعليق به كار برده اند, مترادف بودن تنجيز و تعجيل (سرعت گرفتن و تسريع در كارى) در نزد عده اى است.

ب. مفهوم فقهى تنجيز: واژه تنجيز در اصطلاح فقه, در برابر تعليق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود كه از هرگونه تعليق به شرط يا وصف خالى باشد; چنانكه پس از اجراى عقد, بدون نياز به تحقق شىء ديگر, آثارش به فعليت برسد ـ در برابر عقد معلّق كه تحقق آثار آن, منوط بر تحقق يافتن شرط يا وصفى است.

به عبارت ديگر, هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد, تنها بيان الفاظ و ايجاد صورى عقد نيست, بلكه هدف اصلى آنان, ايجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل, بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خريد و فروش, تنها هدف فروشنده و خريدار, اجراى صيغه (بعتُ هذا الكتاب) و (قبلتُ)نيست, بلكه هدف آنان, تحقق آثار بيع, پس از اجراى انشاى عقد است, مانند آن كه خريدار, مالك كتاب و فروشنده, مالك بهاى آن گردد و هر يك پس از پايان عقد, بتوانند در آن چه مالك شده اند, تصرف كنند و به ديگران, انتقال دهند, و مانند اينها. بنابراين اگر پس از انشاى عقد, آثارى كه هدف اصلى متعاقدان است, بى اناطه و تعليق, تحقق يابد, بدان عقد منجّز گويند وگرنه معلّق است.

عقد منجّز در اصطلاح فقه به مفهوم خالى بودن عقد از هرگونه قيد و شرط نيست. چنانكه به هر عقد مقيد به شرط, مانند شروطى كه در ضمن عقد يا خارج عقد آورده شده عقد معلّق نمى گويند, بلكه عقد منجّزعقدى است كه پس از انشاى عقد, قصد متعاقدان (منشأ) پديدار مى شود و اثر آن تحقق مى يابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد, تا زمانى كه شرط مذكور, اثر عقد را به تأخير نيندازد و مانع فعليت يافتن قصد متعاقدان نگردد, ضررى به عقد نمى رساند و جايز است ـ مگر آن كه شرط از شروط فاسد باشد كه از جنبه فساد شرط, عقد فاسد مى شود.

ماهيت تعليق

در تعريف تعليق گفته شد: عقد معلّق, عقدى است كه بر شرط يا وصفى معلّق باشد, چنانكه بى تحقق شرط يا وصف, اصل عقد تحقق نيابد. امّا فقها در مورد حقيقت تعليق, اختلاف بسيارى دارند; بر اين كه آيا اناطه عقد بر وقوع شرط يا وصف, نتيجه تعليق در انشاء بوده, يا نتيجه تعليق در منشأ و يا نتيجه تعليق در امر ديگر؟ به عبارت ديگر, در عقد معلّق, چه چيزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آيا انشاى عقد كه از طرف متعاقدان صادر شده, معلّق است و يا منشأ و قصد متعاقدان؟ كه در اين صورت, انشاى عقد, معلّق بر امرى نيست و از اين جهت, عقد منجّز خواهد بود.

نظريه اوّل: جمعى از فقها, در عقود و ايقاعات تعليقى, انشاى عقد و ايقاع را بر شرط يا وصف معلّق مى دانند[6] برخى معتقدند كه در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است[7] امّا جمعى ديگر, به صراحت به اين حقيقت اشاره نكرده اند, لكن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق, فهميده مى شود كه به نظر آنان, در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است, نه امر ديگر.[8]

تا قبل از مير عبدالفتاح مراغى, برگشت تعليق به انشاى عقد, پذيرفته شده فقها بوده و پيش از ايشان, كسى به فرق بين تعليق در انشاء و منشأ, اشاره نكرده و آن چه بر آن استدلال كرده اند, بر فرض برگشت تعليق به انشاء بوده است. اوّلين فقيهى كه تعليق در منشأ را بيان كرده, مير عبدالفتاح مراغى (متوفاى1250 هجرى قمرى) بوده كه نزديك سى سال پيش از شيخ انصارى (متوفاى 1281هـ.ق.) مى زيسته است. وى در كتاب العناوين الفقهيه, در زيرعنوان 40 و48, به تفصيل تعليق در انشاء و منشأ پرداخته, صور مختلف آن را نقادى كرده, شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشكالات و انتقادات بسيارى, پاسخ گفته است.[9] بعد از ايشان, صاحب جواهر به گونه اى پراكنده, به مسأله توجه كرده[10] و سپس شيخ انصارى, مسأله را از چندين زاويه, بررسی نموده است.

نظريه دوم: بنابر نظريه بسيارى از فقهای متاخر [11]شرط و وصف معلّق در عقود و ايقاعات تعليقى, مُنشأ و قصد متعاقدان است, نه اصل انشاى عقد و ايقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بيايد, فروختم.) انشاى عقد بيع, بر شرط معلّق نيست بلكه قصد متعاقدان و منشأ بر آن معلّق شده و خود انشاء, منجّز و بى هرگونه قيد است.

منشأ, انشاء و ايجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءكننده) معنى مى شود, چنانكه در عقد بيع, قصد فروشنده از فروختن كتاب, تمليك آن به مشترى و قصد خريدار, تمليك بهاى آن به فروشنده است و هريك, در برابر تمليكى كه كرده اند, شايستگى و حق تملّك كالا و بهاى آن را دارند.

بنابر نگاه محققان به عقد معلّق, خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بيايد, فروختم.) معلّق نيست بلكه مقصود فروشنده, تمليك كالا به خريدار, به شرط آمدن محمد, معلّق شده است. بنابراين, در عقد معلّق, فروشنده عقد را انشاء كرده و عقد تحقق يافته و قرارداد, منجّز شده, امّا مقصود فروشنده, با آمدن محمد, تحقق مى يابد.

اين دسته از فقها, براى اثبات اين نظريه, استدلال مى كنند كه در جهان تكوين تعليق در انشاء و ايجاد اشياء, ممكن نيست و در عالم اعتبار و تشريع نيز, امكان ندارد و عقلاً ممتنع مى نمايد, زيرا انشاى در عالم تكوين, ايجاد شىء در عالم خارج است كه تعليق در آن متصوّر نيست, زيرا شىء در خارج يا تحقق مى يابد و يا واقع نمى شود; وقتى انشاء كننده در خارج, چيزى را انشاء و ايجاد كرد, فرضى براى تعليق آن نيست و اگر انشاء و ايجاد نكند, انشائى محقق نمى شود تا درباره تعليق آن بحث شود. براى همين, گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تكوين, نمى تواند بر چيزى معلّق باشد.

وقتى در عالم تكوين چنين است, در عالم اعتبار و تشريع نيز نمى تواند معلّق باشد, زيرا انشاى در عالم اعتبار, ابراز ما فى الضميرانشاءكننده است كه مقصود خود را به واسطه كلمه يا لفظ و يا هر وسيله ديگرى بيان مى كند, براى مثال: كسى كه يك ليوان آب مى خواهد, با گفتن: (يك ليوان آب بده!) مقصود خود را بيان و انشاء مى كند. در عالم قرارداد و تعهدات نيز متعاقدان با انعقاد عقد يا ايقاع مقصود خود را انشاء مى كنند و در صورتى كه آن را انشاء كرده اند فرضى براى تعليق آن نيست, زيرا تعليق, تحقق يافتن چيزى است با وجود چيز ديگر كه در آن زمان تحقق نمى يابد, و اگر انشاء تحقق يابد, تعليق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى اگر تعليق معتبر باشد و به فعليت برسد, انشاى عقد, ايجاد نمى گردد.[12] براى همين, گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعليق, به تناقض برمى گردد.[13]زيرا انشاء, ايجاد, معنى مى شود و تعليق, به معناى عدم ايجاد معلّق, مگر پس از تحقق معلّق عليه است.

مخالفان اين نظريه, استدلال اين گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:

قياس امور اعتبارى به امور تكوينى, مع الفارق است و محال بودن تعليق انشاى در عالم تكوين, عدم صحت تعليق در عالم تشريع و اعتبار را سبب نمى شود.[14]

البته محققان پاسخ اشکال فوق را داده اند.

تفاوت عقد مشروط با عقد معلق :

1-3-تشخيص نوع شرط

 شرط را مي‌توان به «مطلق»و«معلّق» تقسيم كرد. «شرط مطلق»، شرطي است كه تأثيري در تشكيل يا عدم تشكيل عقد ندارد و صرفاً يك تعهد فرعي در ضمن عقد، تلقي مي‌شود مانند شروط نتيجه، فعل و صفت. «عقد مشروط» عقدي است كه در آن يكي از شروط مطلق اعم از شروط نتيجه، فعل و صفت ذكر شده باشد. اما وقتي شروط مطلق اعم از شروط نتيجه، فعل و صفت، در عقد به صورت معلق به كار روند، شرط معلق خواهند بود، در «عقد معلّق»، تشكيل عقد يا بروز آثار آن، متوقف بر تحقق آن است.

2-3-تفاوت ماهوي

تحقق عقد يا حدوث آثار عقد مشروط، منوط به تحقق شرط نيست و عدم اجراي شرط، در «عقد مشروط» لطمه‌اي به صحت عقد وارد نمي‌آورد و بر حسب مورد، مشروطٌ له، مي‌تواند، مشروطٌ عليه را ملزم به اجراي شرط كند و در صورت عدم امكان آن، عقد را فسخ نمايد.

ولي در «عقد معلّق»، در صورت عدم تحقق شرط، كشف مي‌گردد، كه عقدي تشكيل نشده است و بنابراين موجبي براي الزام طرف ديگر جهت اجراي شرط يا فسخ عقد نخواهد بود.

3-3-نحوه تشخيص عقد معلق از عقد مشروط، مفهوم تعليق معمولاً از كلمة «اگر» و مفهوم شرط، از عبارت «به شرط اين كه» استفاده مي‌شود».

اقسام تعليق

به اعتبارات مختلف, تعليق را بر اقسام چندگانه اى مى توان شمرد كه برخى از فقها به گونه اى پراكنده, اقسام و احكام آن را بررسيده اند.

تقسيم نخست: تعليق وصفى, تعليق شرطى. تعليق به اعتبار نوع معلّق عليه, بر دو قسم است:

1.تعليق وصفى: اگر معلّق عليه, عادتاً تحقق مى يابد و در خارج به وجود مى آيد و به قول معروف: محقق الوقوع است, بدان (تعليق به وصف) گويند, مانند: تعليق عقد بيع بر طلوع خورشيد, براى مثال آن كه فروشنده بگويد: (بعت ان طلعت الشمس) طلوع خورشيد, عادتاً در خارج تحقق مى يابد و محقق الوقوع است و طلوع نكردن آن, عادتاً محال مى نمايد.[15]

2. تعليق شرطى: اگر معلّق عليه, عادتاً در خارج تحقق مى يابد و يا هرگز واقع نمى شود, بدان (تعليق به شرط) گويند, مانند آن كه فروشنده بگويد: (بعت ان جاء محمد) در اين مثال, آمدن محمد در خارج, شايد تحقق يابد و براى همين, آمدن محمد را مى توان در اين مثال, محتمل الوقوع بدانيم, برخلاف قسم اوّل كه طلوع خورشيد, محقق الوقوع است.[16]

تقسيم دوم: تعليق معلوم الحصول و ممكن الحصول حالى و آينده اى. معلّق عليه, خواه در مفهوم عقد دخيل باشد و يا در صحت آن, و يا هرگز مداخله اى در مفهوم عقد و صحت آن نداشته باشد, به اعتبار تحقق يا عدم تحققش در حال يا آينده, بر اقسامى است:

1. معلّق عليه, در زمان حال, معلوم الحصول باشد, مانند آن كه فروشنده دانا به جمعه بودن امروز, بگويد: اگر امروز, روز جمعه است, كتابم را به تو فروختم

2. معلّق عليه, در زمان آينده معلوم الحصول است و به طور حتمى تحقق مى يابد, اگرچه اكنون و در زمان حال, معلوم الحصول نيست, چنان كه فروشنده بگويد: (بعت دارى إذا دخل شهر رمضان) و يا موكل, در روز شنبه بگويد: تو وكيل من هستى در روز پنجشنبه.

3.معلّق عليه, در زمان حال, محتمل الوقوع باشد, مثل آن كه موكل بگويد أنت وكيلى إن كان محمد في الدار; تو وكيل من هستى, اگر كه اكنون محمد در خانه باشد.[17]

4.معلّق عليه, در زمان آينده, محتمل الوقوع باشد, امّا بى ترديد در زمان حال تحقق ندارد, مانند:

بعتك داري إن جاء محمد غدا.

5و6. معلّق عليه, در زمان آينده و حال, معدوم الوقوع باشد, چنانكه مرد مطلِّق بگويد: (انتِ طالق إن اجتمعت الضّدان) يا فروشنده بگويد: كتاب را به تو فروختم, اگر از آسمان خون ببارد.[18]

تقسيم سوم: تعليق بر مشيت. از ديگر اقسام, تعليق بر مشيت است كه عقد يا ايقاعى, بر خواست و مشيت و اراده اى معلّق گردد, چنانكه موكل به وكيل بگويد:

انت وكيلى إن شاء محمد

تعليق بر مشيت, بر دو تقسيم مى گردد:

1. تعليق بر مشيت خداوند: عقد يا ايقاعى, بر خواست و اراده خداوند متعال معلّق گردد, مانند آن كه مرد طلاق دهنده بگويد:

انت طالق إن شاء الله

2. تعليق بر مشيت افراد (غير خداوند): عقد يا ايقاعى بر خواست و اراده فرد يا افرادى و يا خود دو طرف متعاقد معلّق گردد, چنانكه مرد مطلّق, به همسرش بگويد:

انت طالق إن شاء محمد أو إن شئت او ان شئت.[19]

صحت و بطلان عقد معلق

از جمله كساني كه به شرطيت تنجيز تصريح كرده‌اند، شيخ طوسي، ابن ادريس، علامه و كليه كساني هستند كه پس از علامه آمده‌اند از قبيل شهيد اول و دوم و محقق كركي، ثاني و صاحب جواهر، صاحب كتاب القواعد و ... البته علمايي هم چون فاضل سبزواري و مقدس اردبيلي و محدث بحراني در اعتبار تنجيز تردید کرده اند.

الف ـ ادله بطلان عقد معلق

بطور كلي آنچه را كه مي‌توان بر منع تعليق استدلال آورد اموري هستند كه بعضي از آنها شرعي و بعضي ديگر عقلي هستند. و لازمه بعضي ادله عدم صحت است مطلقاً و برخي ديگر تفصيل. اهم اين دلايل عبارتند از:

1ـ تعليق با جزم منافات دارد: اين دليل از دلايل عقلي محسوب مي‌شود عده‌اي از علما نه تنها تنجيز را در قبال تعليق معتبر مي‌دانند، بلكه ابتدا به ساكن، خود، جزم را شرط كرده سپس عدم جواز تعليق را بر آن مبتني و متفرع ساخته‌اند. وجه آن اين است كه با عدم جزم انشاء و قصد ايجاد تحقق پيدا نمي كند و ايجاد فعل از فاعل با شك در اينكه موجد فعل در خارج هست يا نه؟ امري غير معقول است. اراده ايجاد بيع و انشاء آن فرع حصول جزم فاعل است[20]. مرحوم شهيد اول هم در كتاب قواعد خود، از اين نظر تبعيت كرده و فرموده است انتقال ثمن و مثمن بايد به سبب تراضي طرفين باشد و تا جزم و قطع نباشد، تراضي هم نيست و تعليق با جزم منافي است. مبناي استدلال ايشان هم اين است كه وقتي عقد معلق باشد، معامله كننده مصمم بر عقد نيست؛ پس رضا موجود نيست و انتقال مالكيت تحقق نخواهد داشت و عقدي وجود پيدا نمي‌كند[21] .

2ـ اصل استصحاب: اين دليل نيز از دلايل عقلي ونقلی است كه در مواقع شك در حكم واقعي، عمل به آن جايزاست و حكم به «ابقاء ما كان» مي‌شود. به موجب اين اصل، مخالفان عقد معلق معتقدند كه عقد از اسباب تملك است. ولي به علت سكوت قانون شرع، معلوم نيست كه عقد معلق نيز از اسباب نقل مالك است يا نه؟ بنابراين هر گاه عقدمعلقي واقع شود مانند بيع معلق معلوم نيست كه اين بيع قانوناً ناقل مبيع به مشتري است يا نه؟ و نيز معلوم نيست كه بيع مزبور ناقل ثمن به بايع است يا نه؟ در اين صورت اصل استصحاب مالكيت، هر يك از متعاقدين مالك همان مالي هستند كه پيش از عقد بيع داشته‌اند. اين نتيجه علامت بطلان عملي بيع است يعني بيع مزبور در عمل مانند يك بيع باطل است[22] .

3ـ انصرافات عمومات و اطلاقات: عمومات و اطلاقات صحت عقد، منصرف به عقد منجز است نه عقد معلق، و عقد معلق خلاف قاعده مي‌باشد و جنبه استثنايي دارد. بديهي است كه تعليق در بين عرف و عادات و در عهدهاي متعارف و عقود مرسوم بين مردم شايع نيست و قانون شرع در مورد معاملات، عرف و عادات را امضاء كرده است. و بديهي است كه عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق. و اگر بطور استثنايي در مورد پاره‌اي از عقود، تعليق متعارف باشد، فقط درهمان مورد خاص، عقد معلق درست است نه بطور كلي[23] .

4ـ اجماع: عمده دليل مخالفان تعليق،‌ اجماع است.[24] به موجب اجماع‌هايي كه نقل شده، تعليق در هيچ عقدي جايز نيست، مگر اينكه شارع صريحاً در مورد خاصي آن را درست دانسته باشد.

5ـ تعليق با قصد انشاء منافات دارد: اين دليل از دلايل عقلي به شمار مي‌آيد. شيخ انصاري در مكاسب اين تنافي تعليق با قصد انشاء را به توهم نسبت داده و فرموده است بعضي توهم كرده‌اند كه وجه اعتبار تنجيز، عدم قابليت انشاءاست براي تعليق. مثلاً در عقد بيع اگر بايع حين اقدام به عقد بيع قصد انشاء نمايد، بايد اثر انشاء و ايجاد او بلافاصله در همان حين عقد به وجود آيد؛ حال آنكه تعليق مانع مي‌شود كه اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پيدا كند.بنابراين تعليق با قصد انشاء با هم جمع نمي‌شوند و بايد از يكي چشم پوشيد و چون هيچ عقدي بدون قصد انشاءنمي‌تواند وجود داشته باشد، بنابراين تعليق نمي‌تواند در هيچ عقدي جايز باشد[25]ما در بحث ماهیت عقد معلق به این بحث اشاره کردیم.

7ـ تنافي تعليق با سببيت: برخي مدعي شده‌اند طبق ظاهر آيه «اوفوا بالعقود» (مائده، 1)، «وجوب وفا به عقد» انند ساير خطاب‌هاي وضعي و تكليفي مترتب است بر تحقق موضوعش در خارج و از آن جدا نمي‌شود و اين مقتضي وجوب وفا به هر عقد فعلي است كه در آن تعليق نباشد. چون متصور نيست وفا فعلي به عقود تعليقي، و اگر چنين بشود خارج از حدود مدلول آيه است و چون خطاب ديگري كه مقتضي وجوب وفاء به عقود تعليقيه باشد، نداريم پس اين عقود باطل خواهند بود [26]

8ـ از طريق اولويت: فقها در باب وكالت نه تنها فتوا به اشتراط تنجيز داده‌اند، بلكه بر آن ادعاي اجماع هم كرده‌اند. حال اگر در وكالت، كه از عقود جايز است و در عقود جايز بنابـر سهل‌گيري است، تعليـق مبطل شناخته شده و در عقـود لازمه به طريـق اولي چنيـن خواهد بود و تعليق مخل است [27]

ب ـ ادله صحت عقد معلق

عده‌اي ديگر از عللي كه قائل به صحت عقد معلق مي‌باشند دلايل فوق را مورد انتقاد قرار داده و آنها را رد كرده‌اند كه ما به اهم آنها مي‌پردازيم.

1ـ ردّ تنافي تعليق و جزم‌: برخي از علما براي اثبات ضرورت تنجيز به ناسازگاري تعليق با جزم تمسك جسته‌اند، اما اين دليل به نظر عده‌اي ديگر از علما ياراي اثبات مدعاي آنها را ندارد چه آنكه بر پايه آن تنها تعليق بر امر مجهول الحصول ناصحيح است زيرا چنين تعليقي مشمول اين تعليق است و اما تعليق بر امر معلوم الحصول قادح نيست زيرا با جزم در انشاء منافاتي ندارد. پس دليل اخص از مدعايشان است[28]. مرحوم حكيم در نهج الفقاهه مي‌فرمايد ما براي معتبر بودن جزم به انشاء عقد به هر معني كه فرض شود دليلي نداريم. رضايت دادن به چيزي متوقف بر امكان حصول آن شيء نيست تا چه رسد بخواهيم به وقوع آن جزم داشته باشيم پس همان طور كه رضايت به عقدي كه بصورت مطلق بيان شده است تعلق مي‌گيرد، به عقد معلق نيز تعلق مي‌گيرد[29] .

2ـ اصل استصحاب: تماميت اين دليل وقتي است كه عموم يا  اطلاقي در بين نباشد اما با وجود عموم يا  اطلاق، بايد به آنها استناد نمود. قانون در برابر عقد معلق ساكت نيست. در اين مورد نص خاص وجود ندارد، ولي نص عام وجود دارد. مانند: الف ـ عموم حليت بيع «احل الله البيع» چون بيع معلق هم از اقسام بيع است، مشمول اين قانون مي‌شود؛ ب ـ قاعده تسليط «الناس مسلطون علي اموالهم» هر دو نوع بيع از شعب سلطنت مردم بر اموالشان است؛ ج ـ «لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض»، چون آيه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را در بر مي‌گيرد. چرا كه تجارت معلق نيز همراه با تراضي طرفين صورت مي‌گيرد؛ دـ مفاد آيه «اوفوا بالعقود»، نيز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدي و از جمله عقد معلق دارد. پس در صورت شك، به اصول تمسك مي‌كنيم و با دلالت عمومات مذكور شك كه موضوع استصحاب است، مرتفع مي‌شود [30].

3ـ انصراف عمومات و اطلاقات: در پاسخ به اين دليل عده‌اي قائلند به اينكه اولاًـ وقوع تعليق در عقود نزد عرف در غايت كثرت است خصوصاً در نذر و عهود و شروط. و با اين حال دعوي انصراف بي‌وجه خواهد بود  و لذاست كه شيخ انصاري در مكاسب فرموده اثبات شرط تنجيز در عقود با عموم ادله عقود و وقوع بسياري از آنها در عرف بطور معلق، به غير اجماع محصل يا منقول مشكل است همچنين دعوي انصراف به تنجيز و اثبات آن در نهايت اشكال است[31]؛ ثانياًـ اگر بپذيريم انصراف صحيح است در مطلقات، تمام است به دعوي اينكه ثبوت اطلاق در ادله صحت بايد به مقدمات حكمت باشد. بنابراين بعضي از افراد مطلق در خارج متعارف نيست و افراد مطلق در حكم متساوي هستند. اگر غير از اين باشد اطلاق مطلق قادح است و روشن است كه عدم تساوي بين افراد نياز به قرينه بر عدم اراده اطلاق دارد. بنابراين تمسك به انصراف صحيح نيست. [32]

4ـ اسباب توقيفه: وجهي براي اخذ به قدر متيقن در اين موارد نيست، بلكه عمومات و مطلقات ادله‌اي هم چون «احل الله البيع» و «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت هر چيزي كه عنوان عقد بر آن شود، مي‌كنند. بلكه اگر دليل بر صحت عقود، اجماع يا سيره بود، توهم بالا وجيه بود.[33]

5ـ ردّ تنافي تعليق با قصد انشاء: بطلان اين توهم واضح است، زيرا در هر عقد و ايقاع و بلكه هر جمله انشائيه‌اي، يك انشاء و جعلي وجود دارد كه كار موجب و قابل است و آن عبارت است از جعل و ايجاد امري از امور و يك منشأيي وجود دارد كه اثر انشاء است و عبارت است از ملكيت، زوجيت و فراق و ... به عبارت ديگر سببي وجود دارد كه عقد باشد و مسببي وجود دارد كه اثر حاصل عقد است. اگر مراد متوهم آن است كه نفس انشاء و ايجاد معني در عالم اعتبار قابل تعليق نيست، درست است. زيرا كه نفس انشاء مدلول صيغه است و با آمدن دال، مدلول هم مي‌آيد و از هم قابل انفكاك نيست. و اگر مراد اين است كه منشأء به اين انشاء يعني حصول ملكيت، زوجيت و ... تعليق بردار نيست كه مثلاً بگويد «هذا لك إن جاء زيد غداَ» كه انشاء ملك الان است، ولي خود ملكيت منوط به آمدن زيد در فردا مي‌باشد چنين چيزي هم عقلاً متصور و معقول است و محذوري ندارد كه بر تقديري حاصل شود و بر تقديري حاصل نشود؛ و نمونه‌اش هم در عرفيات و هم در شرعيات فراوان است چه در امور عبادي و چه معاملي. چه در عقود چه در ايقاعات، مثلاً در امر واجب مشروط داريم كه اصلاً انشاء وجوب با آمدن امر است ولي منشأء يعني نفس وجوب پس از حصول شرط مي‌آيد[34].

6ـ ردّ تنافي تعليق با سببيت: فقها به چند بيان به اين دليل پاسخ داده‌ و آن را رد كرده‌اند:

 1ـ ادله صحت و لزوم معاملات منحصر در آيه «اوفوا بالعقود» نبوده بلكه عمومات و اطلاقاتي داريم كه هر يك از عقود و ايقاعات معلق و منجز را شامل مي‌شود.

2ـ معناي وجوب وفاي به عقد، پايبندي به مدلول آن است. بنابراين اگر مدلول عقد، معلق است، ‌بايد بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛ چنان كه در صورت منجز بودن التزام و پايبندي منجز ضرورت مي‌يابد. پس آيه فقط دلالت دارد بر اينكه به مفاد عقد و قراردادتان عمل كنيد. اما اينكه عقد شما منجز است يا معلق، آيه با آن كاري ندارد، بلكه عمومش هر دو قسم را در بر مي‌گيرد.

3ـ اينكه فرموديد «عقد كه آمد، مسبب آن هم حتماً بايد بيايد و تخلف محال است» بايد ببينيم منظور از مسبب چيست؟ آيا مراد مدلول عقد است؟ يا اثر شرعي عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داريم و اصولاً از محالات بديهي است كه عقد و كلام بيايد، ولي مدلول آن نيايد و كلام دال بر آن نباشد و مخاطب چيزي از آن نفهمد.و اگر مراد از مسبب، اثر شرعي عقد است، ما هم نمي‌پذيريم كه اثر مطلق بيع، خصوصاً ملكيت منجزه باشد، بلكه اثر مطلق بيع مطلق ملك است. آن گاه اگر بيع مطلق بود و بر امري معلق نبود، اثر آن هم كه ملكيت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بيع معلق بود، اثر شرعي آن هم معلق خواهد بود. پس خود آيه «وفاي به عقد» هم به نفع ماست .[35]

4ـ شما معتقديد كه هر گاه عقد آمد ملك هم حتماً مي‌آيد و تخلف بردار نيست. اما در موارد بي‌شماري ديده مي‌شود كه اثر يعني ملك از مؤثر يعني عقد تخلف كرده. هم چون بيع صرف و سلم، معاطات، بيع فضولي. وصيت، وقف و سبق و رمايه.

5ـ شما كه معتقديد تعليق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت مي‌گردد، ما موارد نقض آن را خواهيم آورد. مثلاً اگر بايع بگويد‌ «بعتك ان شئت» يا «ان قبلت» كه عقد را بر مشيت يا قبول مشتري معلق كرده بلااشكال اين هم نوعي تعليق است و مع ‌ذلك بر مجرد قبول مشتري ملكيت مي‌آيد. پس تعليق باعث انفكاك اثر از مؤثر نشد. يا اگر مشتري بگويد «اشتريت منك ان بعت» و بايع بگويد «بعتك» باز عقد معلق است ولي اثر آن بلافاصله است. پس از هيچ طرف منافات يا ملازمه‌اي نيست؛ يعني نه تنجيز همه جا موجب آن است كه بلافاصله پس از عقد ملكيت بيايد و نه تعليق موجب آن است كه همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.[36]

6ـ ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اينكه نبايد از هم فاصله بگيرند، مربوط به امور تكويني و اسباب و مسبب‌هاي عالم طبيعي است و در عالم حقوقي كه عالم اعتبار است، الزاماً نظام طبيعي حاكم نيست و ممكن است به اراده طرفين عقد منشأء از انشاء فاصله پيدا كند و  هرگونه عمل حقوقي كه نياز معاملاتي افراد را برطرف سازد، جز اعمالي كه بطلان آنها ثابت شده باشد مطابق ادله صحت اعتبار عقود، بايد صحيح تلقي شود[37]

بررسى دليل اجماع و انتقاد بر آن: برخى از فقها, دليل بطلان تعليق را اجماع مى دانند و معتقدند: مهم ترين دليل مسأله, اجماع است, لكن انتقادهايى بر آن مى شود:

نخست آن كه بسيارى از فقها, بر اجماع ياد شده, انتقاد كرده اند; محقق اردبيلى, در كتاب مجمع الفائده والبرهان, بحث (وكالت), دليلى را بر اثبات شرطيت تنجيز نمى داند, جز اجماع منقولى كه علامه حلّى در تذكرةالفقهاء آورده است, و اجماع منقول را اشكال دار و ايرادپذير مى داند[38] و آن را در عقود و ايقاعات ادعا شده, محصور مى كند[39].

ملا محسن فيض كاشانى  در بحث (عتق), به صراحت ادعاى اجماع را ممنوع مى داند[40] و در بحث (طلاق) كه سيد مرتضى و شيخ طوسى بر آن ادعاى اجماع كرده بودند, اجماع را ثابت نمى داند.[41]

محقق بحرانى نيز, بر اجماع انتقاد مى كند: نصّى بر اعتبار تنجيز نيست و بايد بر عمومات آيات و روايات استناد كرد, مگر آنانى كه اجماع ادعا شده را پذيرفته اند, مى توانند عمومات و اطلاقات آيات و اخبار را با آن تخصيص بزنند؟ وى در چند مورد, بر اجماع خرده مى گيرد و بر مدعيان آن مى تازد.[42] چنانكه در بحث (وكالت) دليلى را بر شرط تنجيز, مگر اجماع ادعا شده, نمى داند, با اين كه در مانند اين اجماع ها, مجازفت وجود دارد.[43]

محقق طباطبايى نيز, ضمن انتقاد بر اجماع, آن را در قدر متيقّن محدود مى كند[44] و شيخ اعظم انصارى, مهم ترين دليل شرط تنجيز را اجماع مى داند  لكن تنها برخى از اقسام تعليق را در اجماع داخل مى كند و آن را به طور مطلق, در تمام اقسام و صور نمى پذيرد.[45] به پيروى از وى ميرزاى نائينى,[46] محقق ايروانى,[47] محقق يزدى[48] و علامه خوئى [49]همراه با انتقاد, آن را در برخى از صور و در قدر متيقن, محدود كرده اند;

ثانیادر فقه شيعه, اجماع كاشف از رأى معصوم(ع) حجت است و چنانچه برخى از فقها و اصوليان تصريح كرده اند: نفس اجماع بماهو اجماع حجت نيست, اگرچه تعداد اجماع كنندگان بسيار باشد, بلكه حجيت اتفاق نظر فقها, مشروط بر كاشف از نظر معصوم(ع) بودن است.[50] براى همين, احتمال دارد كه دليل اجماع كنندگان, وجوه اعتبارى وادله استناد شده باشد كه در اين صورت, آن اجماع, كاشف از رأى معصوم(ع) نيست و دليل معتبرى نيز, بر اعتبار و حجيت چنين اجماعى وجود ندارد.[51] بدين جهت, برخى از محققان انتقادكننده, اجماع را در اين جا, تعبدى نمى دانند.[52]

ثالثا: برخى از اجماعاتى كه در مسأله ادعا شده, با روايات صحيحه تعارض دارند و بدين جهت, فقهاى بعد, بر جواز تعليق در چنين عقود و ايقاعاتى حكم كرده اند; مانند ادعاى اجماع سيد مرتضى, بر بطلان تعليق در ظهار, لكن فقهاى پس از او تعليق ظهار را به استناد روايات معتبرى جايز شمرده اند;[53]

رابعا: بر فرض ثبوت و حجيت اجماع, تنها اجماع محصل معتبر است, در حالى كه اجماع موجود در مسأله, منقول بوده كه به نظر بسيارى از فقها حجيت ندارد[54].

نتيجه آن كه دليل اجماع, به چند دليل, اشكال دارد.

استدلال به روايات براى بطلان تعليق:

مرحوم آقاى خويى بر بطلان تعليق به روايات تمسك كرده‌اند، اصل استدلال از مرحوم صاحب جواهر است كه در بحث از بطلان تعليق در عقود و ايقاعات مختلف بدان اشاره كرده ولى روايات را ذكر نكرده‌اند، ملخّص استدلال اين است كه ما در نصوص در باب عقود و ايقاعات مى‌بينيم كه به مجرد تحقق ايجاب و قبول (با اجتماع ساير شرايط) اثر عقد را بار كرده است، بنابراين در نظر شرع تنها عقد و ايقاعى صحيح است كه در ترتب اثر عقد حالت منتظره‌اى نباشد، در حالى كه در عقد يا ايقاع معلق حالت منتظره وجود دارد.

استدلال صاحب جواهر رحمه الله بر مبطليّت تعليق در عقود به روايات:

صاحب جواهر رحمه الله براى اثبات اشتراط تنجيز در عقود مى‌فرمايند [55] از ادله شرعى فهميده مى‌شود كه با گفتن ايجاب و قبول، اثر شرعى عقد بلافاصله مترتب مى‌شود و حالت منتظره‌اى در كار نيست. ايشان مى‌فرمايد: اين دليل است بر اينكه فقط عقودى شرعاً صحيح‌اند كه منجّز باشند چون در عقود معلّقه حالت منتظره وجود دارد و تا معلّق عليه حاصل نشود، اثر مترتب نمى‌شود و اين بر خلاف مقتضاى ادلّه مزبور است. البته صاحب جواهر رحمه الله اشاره‌اى به نفس اين ادلّه نكرده و توضيح نداده كه كدام آيه يا روايت چنين دلالتى دارد.

تأييد استدلال صاحب جواهر رحمه الله توسط آقاى خويى رحمه الله:

مرحوم آقاى خويى رحمه الله در تأييد صاحب جواهر رحمه الله اشاره‌اى به روايات كرده است یک روایت مربوط به باب نكاح است، که روايت ابان بن تغلب است.

«قال: قلت لأبى عبد الله عليه السلام: كيف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: تقول: أتزوّجكِ متعةً على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلى الله عليه و آله لا وارثةً و لا موروثةً كذا و كذا يوماً و ان شئت كذا و كذا سنةً بكذا و كذا درهماً و تسمّى من الأجر ما تراضيتما عليه قليلًا كان او كثيرا، فاذا قالت: نعم فقد رضيت فهى امرأتك و انت أولى الناس بها»‌[56]

پس اين روايت دلالت دارد بر اينكه با گفتن ايجاب و قبول مطلب تمام مى‌شود و حالت منتظره‌اى باقى نمى‌ماند و اين فقط با تنجيز در عقد سازگار است، لذا كاشف از بطلان عقود معلّقه است.

پاسخ استدلال آقاى خويى رحمه الله:

در كلام آقاى خويى رحمه الله مناقشاتى وجود دارد.

اولًا: در سند اين روايت كه ايشان از آن به صحيحه تعبير كرده، ابراهيم بن فضل وجود دارد كه در هيچ كتاب رجالى توثيق نشده است و حتى طبق مبانى خاص آقاى خويى هم نمى‌توان وثاقتش را اثبات كرد و لذا ايشان در معجم الرّجال اصلًا سخنى از وثاقت او به ميان نياورده است.

ثانياً: متعارف عقد نكاح، عقود منجّزه است و روايت متعرض فرد متعارف شده و تعرض فرد متعارف دلالت بر انحصار نمى‌كند.

ثالثاً: در خود روايت قرائنى است كه دلالت روايت بر مفهوم را از كار مى‌اندازد چون با توجه به اين كه مسأله فروض مختلف دارد ظاهراً اين روايت در مقام بيان تمام فروض نيست، بلكه چون ازدواج متعه مسأله تازه‌اى بوده حضرت خواسته‌اند از باب مثال، يك فرد روشن از فروض متعارف را مطرح كنند نه اينكه بخواهند ساير فروض را نفى كنند. مثلًا اين كه در مورد اجرت تعبير به درهم كرده‌اند يا در مورد‌مدّت تعبير به يوم يا سنة كرده‌اند يا اشتراط را مطرح كرده‌اند اين‌ها همه از باب مثال است و هيچ كدام در عقد معتبر نيست. همان طور كه خود آقايان هم فرموده‌اند و اينكه روايت متعرّض فرض تعليق نشده از همين باب است چون تعليق نكاح متعه خلاف متعارف است و افراد معمولًا براى اين كه بالفعل استمتاع ببرند اقدام به اين نكاح مى‌كنند نه اين كه آن را بر تحقق امر ديگرى معلّق كنند. لذا نمى‌توان بطلان عقد معلّق را از اين روايت نتيجه گرفت.

رابعاً: خود سؤال ابان بن تغلب همين نكته را تقويت مى‌كند كه روايت ناظر به همه فروض نيست. وقتى مى‌پرسد: «كيف اقول لها اذا خلوت بها» منظورش خصوص آن فرض است كه شخص قصد استفادۀ بالفعل دارد. و با زن خلوت كرده و صرفاً مى‌خواهد صيغۀ عقد را بخواند تا استمتاع جايز شود و حضرت هم بر طبق سؤال او جواب داده‌اند. و اصلًا ناظر به فرض تعليق عقد نيستند.