تفليس

تفليس‌(ورشکستگی)

تفليس: ممنوع كردن ورشكسته از تصرّف در اموالش.

افلاس در اصطلاح عبارت است از عدم كفايت دارايى شخص براى پرداخت بدهيهاى وى. به چنين فردى «مفلس» گويند و بعد از حكم حاكم شرع به محجوريت  و ممنوعيت او از تصرّف در اموالش، شرعا «مفلّس» ناميده مى‌شود[1]. برخى «مفلّس» را عنوان بابى مستقل قرار داده و برخى ديگر در باب حجر از احكام آن سخن گفته‌اند.

محجوريت مفلس تنها با حكم حاكم شرع تحقّق مى‌يابد و حكم حاكم به محجوريت، مشروط به چهار شرط است:

1. ثبوت بدهى فرد نزد حاكم.

2. عدم كفايت دارايى وى براى پرداخت ديون او.

3. رسيدن زمان اداى بدهيها.

4. درخواست حجر مفلس از سوى همه يا بعض طلبكاران.[2]

آثار حجر: الف. ممنوعيت تصرّف: مفلّس نمى‌تواند در دارايى موجود هنگام حكم به حجر وى تصرّف كند. در ممنوعيت وى از تصرّف در اموال به دست آمده پس از حجر، اختلاف است. تصرّفهاى غير مالى- مانند ازدواج، طلاق و قصاص- و نيز تصرّفهايى كه موجب افزايش دارايى‌ مى‌گردد- مانند قرض گرفتن، جمع كردن هيزم جهت فروختن آن، شكار و قبول وصيّت و بخشش- و همچنين تصرّفهاى غير ابتدايى- مانند اعمال خيار يا اجازه در معاملۀ صورت گرفته قبل از حجر- جايز است.[3]

در مراد از منع تصرّف اختلاف است كه آيا مراد، اهليّت نداشتن مفلّس براى تصرّف در اموال خويش است تا تصرّفات وى باطل باشد و يا مراد عدم نفوذ تصرّفات او است كه نتيجۀ آن صحّت معاملۀ انجام گرفته است؟

بنابر قول دوم، نفوذ تصرّف، منوط به تقسيم دارايى مفلّس است. اگر دارايى او به سبب افزايش قيمت يا غير آن بيش از مقدار ديونش باشد، معاملۀ او نافذ است وگرنه باطل خواهد بود.[4]

ب. تقسيم مال: حاكم شرع پس از حكم به حجر مفلس اقدام به فروش دارايى وى مى‌كند و پول آن را ميان طلبكاران به نسبت طلبشان تقسيم مى‌نمايد [5]و اگر عين مال طلبكارى موجود باشد، مالك مى‌تواند آن را براى خود بردارد و يا با ديگر طلبكاران به نسبت طلبش در آن مشاركت نمايد. اين در حقيقت همان خيار تفليس است كه مالك عين بين امضاى معامله و مشاركت با ديگر بستانكاران در قيمت عين و بين فسخ آن به جهت تفليس خريدار و باز پس گرفتن عين مال خود، مخيّر است. بنابر قول مشهور، در ثبوت اين حق براى مالك عين، فرقى بين وجود مالى ديگر براى مفلّس و عدم وجود آن نيست.[6]

مستثنیات دین

سؤال اين است آيا مي توان تمامي اموال محكوم عليه را توقيف نمود يا اينكه برخي از اموال محكوم عليه از توقيف استثناء شده اند ؟ و به عبارت ديگر آيا هر مالي از اموال شخص محكوم عليه كه به دست آيد مي توان از محل فروش آن ، حكم دادگاه را اجرا كرد و مبلغ محكوم به را استيفاء نمود يا اينكه بعضي از اموال او از توقيف و فروش مستثناء شده است ؟ سؤال دوم اين است كه اگر در اين جهت استثنائي وجود دارد ضابطه استثناء چيست و موارد استثناء كدام است ؟ در پاسخ به سؤال اول بايد گفت اين چنين نيست كه بتوان تمامي اموال محكوم عليه را بدون استثناء توقيف كرد و به فروش رسانيد بلكه مطابق فقه اماميه و نيز به استناد پاره اي از قوانين ، توقيف و فروش بخشي از اموال محكوم عليه كه مورد نياز مبرم محكوم عليه و خانواده اوست ممنوع مي باشد . آن بخش از اموال محكوم عليه مثل مسكن كه مورد نياز مبرم محكوم عليه و خانواده اوست و توقيف و فروش آن ممنوع است اصطلاحا مستثنيات دين ناميده مي شود .
اجمالا مسكن ، پوشاك محكوم عليه و پوشاك افراد واجب النفقه او ، نيز اثاثيه منزل محكوم عليه در حد متعارف از مصاديق بارز مستثنيات دين محسوب مي شود . به كارگيري واژه مستثنيات دين و استعمال آن در مورد اموال ياد شده درواقع استعمال مجازي است نه استعمال حقيقي ، زيرا اموال ياد شده مستثناي از دين نيستند بلكه مستثناي از توقيف و فروش هستند. توضيح اينكه اشخاص مي توانند اشياء ياد شده را به ديگران قرض دهند و آنان كه اين اموال و كالاها را قرض گرفته اند ، مديون مالك آن كالا ميشوند پس در امكان قرض دادن كالاهايي مثل اثاثيه منزل به ديگران ، ممنوعيت و استثنائي وجود ندارد ، اگر منع و استثناء وجود دارد در توقيف و فروش اين اموال از دارائي مديون است .به بيان ديگر ، معناي مطابقي و ظاهري مستثنيات دين اين است كه پاره اي از اموال ، موضوع دين قرار نميگيرند يعني نمي توان آنها را قرض داد يا استقراض نمود درحالي كه اين معنا هرگز مقصود حقوقدانان نيست زيرا معناي اصطلاحي مستثنيات دين اين است كه آن اموال را نميتوان توقيف كرد و براي پرداخت ديون مديون ، به فروش رسانيد .

سابقه مستثنيات دين در فقه شیعی

مشهور فقهابي اماميه ، منزل مسكوني ، مركب (چهار پا ) ، البسه مديون و خانواده او و هزينه زندگي مديون و خانواده او را در فاصله زماني توقيف اموال تا پايان روز فروش اموال ، جزء مستثنيات دين شمرده اند[7] . فقهاي اماميه در مورد پوشاك معمولي ، هم لباس تابستاني را استثناء كرده اند هم لباس زمستاني را و علاوه بر پوشاك معمولي ، لباس مهماني رانيز جزء مستثنيات دين محسوب نموده اند و بطور كلي ملاك استثناء در اشياء مذكور را احتياج متعارف شخص مديون قرار داده اند .فقهاي اماميه درتعيين احتياج متعارف شخص مديون را مورد ملاحظه قرارداده اند به اين بيان كه در تعيين كم و كيف مسكن و ساير مستثنيات دين ، هم تعداد افراد تحت تكفل شخص رامورد نظر قرار داده اند و هم پايه و منزلت اجتماعي او را لحاظ كرده اند . بديهي است ميزان حاجت و نياز يك فرد كه بطور مجرد زندگي مي كند با نياز افرادي كه عائله مند هستند كاملا متفاوت است .كما اينكه هزينه امرار معاش افراد دون پايه كه با خست نفس زندگي مي كنند كاملا متفاوت از هزينه زندگي افرادي است كه به دليل علم و فضيلت و خدمت به خلق ، از شان و منزلت اجتماعي خاصي برخوردار بوده و خود ، محل رجوع ساير افراد هستند . احتياجاتي از قبيل مسكن ، البسه ، وسيله نقليه ( مركب ) ، هزينه زندگي از جمله هزينه مداوا و معالجه ، همه از اموري هستند كه بسته به زمان و مكان متفاوتند و از فرد تا فرد فرق مي كند و حدود و ثغور آن را وضع اقتصادي و موقعيت اجتماعي متعارف افراد تعيين مي كند[8].
بدين ترتيب اگر منزل مسكوني يك شخص كاملا مجلل بوده وبه عنوان مثال هزار متر مربع باشد در حاليكه نياز متعارف او به مسكن ، با يك منزل مسكوني متوسط و به مساحت صد متر مربع برآورده مي شود ، در چنين وضعيتي ، منزل مسكوني او را به فروش مي رسانند و به تناسب احتياج و موقعيت اجتماعي كه دارد براي او منزل كوچكتر با قيمتي نازلتر تهيه مي كنند و مازاد را در پرداخت ديون او به كار مي گيرند[9]. فقها در استثناء نمودن منزل مسكوني ، عمدتا به روايات ذيل استناد كرده اند :
1- روايت عثمان ابن زياد :
قلت لابي عبدالله عليه السلام ان عليرجل دينا و قد اراد ان يبيع داره فيقضيني فقال له ابو عبدالله عليه السلام : اعيذك بالله ان تخرجه من ظل راسه ‚ اعيذك بالله ان تخرجه من ظل راسه ‚ اعيذك بالله ان تخرجه من ظل راسه[10].

عثمان ابن زياد مي گويد به امام صادق عليه السلام عرض كردم كه از شخصي طلبي دارم و او مي خواهد منزل خود را بفروشد و با آن دين خود را اداء نمايد . امام صادق عليه السلام فرمود به خدايت پناه ببر از اينكه او را از سر پناه و منزل مسكونيش بيرون كني و امام صادق اين سخن را سه بار تكرار فرمود .
2- روايت ابن ابي عمير :
عن ابي عبدالله عليه السلام قال : لا يخرج الرجال عن مسقط راسه بالدين[11].
يعني نمي توان شخص مديون را به دليل عدم توانائي پرداخت ديونش از محل سكونتش بيرون نمود .
3- صحيحه حلبي :
عن ابي عبدالله عليه السلام قال : لا تباع الدار… في الدين و ذلك انه لابد للرجل من ظل بسكنه… [12] .
يعني امام صادق عليه السلام فرمود : نمي توان منزل مديون را براي پرداخت ديون او به فروش رسانيد زيرا منزل مسكوني ، از ضروريات زندگي هر شخص محسوب مي شود .
4- روايت مسعده ابن صدقه :
قال : سمعت جعفر ابن محمد عليه السلام يقول وسئل عن رجل عليه دين وله نصيب في دار… و ان هو باع الدار و قضي دينه بقي لا دار له ؟ فقال : ان كان في داره يقضي به دينه و بفضل منها ما يكفيه و عياله فليبع الدار و الا فلا[13].
از امام صادق عليه السلام پرسيدند كه شخص مديوني ،مالك سهمي از يكمنزل مسكوني است بطوريكه اگر سهم خود را از آن خانه بفروشد بي خانه مي شود چه بايد كرد ؟ امام صادق عليه السلام فرمودند اگر دارائي او آنقدر زياد نيست كه با فروش و پرداخت ديون خود ، مال كافي براي امرار معاش خود و افراد تحت تكفلش باقي بماند ، فروختن منزل براي او جائز نيست .
در صحت سند وصراحت دلالت اخبار مذكور ، هيچ ترديدي نيست[14]. ما به دليل استفاضه و كثرت روايات ابن باب ، به همين مقدار بسنده مي نمائيم.
دقت در مفاد اخبار وارده در باب مستثنيات دين نشان مي دهد كه در روايات اين باب ، صرفا منزل مسكوني و احيانا هزينه خدمتگزاران منزل ، مورد استثناء قرار گرفته است و روايات وارده نسبت به ساير مستثنيات دين ساكت است در حاليكه فقهاي اماميه علاوه بر آن ، نفقه ، البسه ، اثاثيه ، وسيله نقليه مورد احتياج و متناسب با شؤون شخص و غير آنرا نيز از مستثنيات دين محسوب داشته اند . مي خواهيم بدانيم كه دليل اين توسعه و تعميم چيست ؟ به بيان ديگر به چه دليل فقهاي اماميه مصاديق و موارد مستثنيات دين را گسترش و افزايش داده اند و اموري را در زمره مستثنيات دين شمرده اند كه در روايات وارده نامي از آن امور برده نشده است ؟ محدث بحراني احتمال داده اند كه فقهاي اماميه ، ضرورت و حاجت را مستند اصلي خود قرار داده و بدين وسيله بر تعداد و مصاديق مستثنيات دين افزوده اند[15]. بعد از محدث بحراني فقهاي اماميه به تدريج اين گرايش و نگرش را يافتند كه هر چيزي كه عرفا حوائج ضروري انسان را بر آورده سازد بطوريكه فقدان آن چيز ، شخص رادر مضيقه و مشقت اندازد مي تواند جزو مستثنيات دين باشد به عنوان مثال سيد مجاهد ، فرزند برومند صاحب رياض ، مصارف لازم و ضروري يعني مصارفي كه نبود آن در زندگي ، شخص را در سختي شديد و مشقت قرار دهد ، در حكم مستثنيات دين دانسته و بدين ترتيب ، قيمت دارو و مداوا ، اجرت حمام و مواد ضروري مورد مصرف در پذيرائي از مهمانان را بر مستثنيات دين افزوده است[16]. اين گرايش فتوائي ، اندك اندك از صورت ذكر مثال خارج شد و شكل قانون كلي به خود گرفت و به شكل يك ضابطه در آمد تا جائيكه فقهاي معاصر ، تصريح كردند كه ضابطه براي مستثنيات دين ، هر شيئي است كه بسته به وضعيت اجتماعي و شؤون شخص مديون ، مورد احتياج او باشد بنحوي كه فقدان آن شيء ، مديون را در عسر و حرج ، اندوه شديد و مشقت قرار دهد[17].

 توضيحات فوق نشان مي دهد كه مستثنيات دين ، محصور نمي شود به آنچه در روايات آمده و نيز محدود نمي شود به آنچه احيانا فقيهان اماميه بر موارد مذكور در روايات افزوده اند بلكه بسته به عرف زمان و مكان و بسته به وضعيت اقتصادي موجود و موقعيت اجتماعي مديون مستثنيات دين تغيير مي كنند بنابراين روايات كه بعضي از مستثنيات دين را مورد تصريح قرار داده اند و فقيهان كه بعض ديگر از مصاديق را بر شمرده اند در مقام حصر نبوده اند بلكه صرفا در مقام تمثيل بوده اند . يعني موارد مذكور را به عنوان مثال ذكر كرده اند نه بعنوان تعيين تنها مصاديق ممكن . در بحث از مستثنيات دين ، موارد ممكن را عرف جامعه تعيين مي كند و بديهي است كه با تغيير رويه متعارف در جامعه و دگرگون شدن شرايط اقتصادي ، مصاديق مستثنيات دين نيز تغيير مي كند و مصداق واحدي كه در يك زمان جزو مستثنيات دين نبوده است در زمان ديگر در رديف مستثنيات دين قرار مي گيرد به بيان ديگر مستثنيات دين ، تابعي از متغير عرف زمان ومكان است[18].

مستثنيات دين در نظم حقوقي ايران
مستثنيات دين قبل از انقلاب در دو مصوبه پيش بيني شده بود. يکي ماده 55 قانون اجراي احکام مدني و ديگري ماده 69 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا است. اولي مصوب مجلس شوراي ملي است و دومي مصوب وزارت دادگستري است.
 اين دو مصوبه از آنجا که در يک مقطع زماني واقع شده بودند شباهت هاي زيادي به هم دارند و همان اموالي که در اجراي احکام از مستثنيات دين شمرده مي شد در اجراي ثبت هم از مستثنيات دين محسوب مي شد. اموالي که در هريک از اين دو مصوبه پيش بيني شده بود در حد صفر بود به بيان ديگر حکمي که صادر مي شد عليه محکوم عليه قابل بازداشت بود يا سند که در اجراي ثبت به اجرا درمي آمد تمام اموال مديون را بازداشت مي کرد.
ماده 65 قانون اجراي احکام مدني مقرر مي دارد: “اموال زير براي اجراي حکم توقيف نمي شود:
1-لباس و اشياء واسبابي که براي رفع حوائج ضروري محکوم عليه و خانواده او لازم است.
2- آذوقه موجود به قدر احتياج يکماهه محکوم عليه و اشخاص واجب النفقه او.
3-وسايل وابزار کار ساده کسبه و پيشه وران و کشاورزان.
4-اموال و اشيايي که به موجب قوانين مخصوص غيرقابل توقيف مي باشند.
تبصره:  تصنيفات و تاليفات و ترجمه هايي که هنوز به چاپ نرسيده بدون رضايت مصنف و مولف و مترجم و در صورت فوت آنها بدون رضايت ورثه يا قائم مقام آنان توقيف نمي شود” پس حکمي که صادر مي شد تقريبا همه اموال محکوم عليه بازداشت مي شد اين دو قانون تا انقلاب شد در همان زمان در سال 60 شوراي عالي قضايي مصوبه اي را گذراند و ماده 69 که در حد ارتباط با مستثنيات دين بود اصلاح کرد يعني اولين اقدام هاي بشردوستانه شوراي عالي قضايي مستثنيات دين را به محل سکونت، مرکب، وسايل ضروري زندگي، وسايل کار (قيدد ساده بودن را برداشت) يعني وسايل کار ماشيني (مثل دستگاه تايپ) گسترش داد. در مورد اسناد رسمي هم آئين نامه اجراي مفاد سند رسمي را وزير دادگستري قبل از انقلاب تصويب کرده بود وشوراي عالي قضايي قائم مقام وزارت دادگستري شد.البته وقتي شوراي سرپرستي آمد گفتند قائم مقام وزارت دادگستري است و بعد از آن شوراي عالي قضايي که آمد قائم مقام هر دوي اينها بود. اين شورا نمي توانست قانون را اصلاح کند ولي بخشنامه روي آن صادر کرد و علاوه بر اجراي ثبت آن را به دادگستري استان ها هم ابلاغ کردند. مصوبه شوراي عالي قضايي اولين ضرر را متوجه زنان همسردار نمود که مي خواستند مهريه را به اجرا بگذارند رساند و لذا شکايت و اعتراض بالا گرفت تا اولين رئيس قوه قضائيه بخشنامه اي صادر کرد که اگر دائن زوجه باشد و دين مهريه باشد نصف محل سکونت شوهر قابل بازداشت است که شوراي نگهبان اين مصوبه را خلاف شرع تشخيص داد و همين نظر را نيز در ارتباط با ماده 65 ق اجراي احکام مدني داد.
 هم اکنون ماده 523 قانون جديد آئين دادرسي مدني را داريم. چه محکوم عليهي مي تواند از مستثنيات دين استفاده کند. آيا اشخاص حقوقي هم مي توانند از مستثنيات دين استفاده کنند؟ چه اموالي مستثنيات دين هستند؟ بر مستثنيات دين چه اقدامي را نمي توان انجام داد؟ تکليف حقوقي محکوم له چيست؟ مرجع تشخيص مستثنيات دين کيست؟ اگر بعدا ترديد ايجاد شود که اين مال از مستثنيات دين است يا نه بايد چکار کرد؟
 ماده 523 براي وصول دين اجرا مي شود که مقرر مي دارد “در کليه مواردي که راي دادگاه براي وصول دين به موقع اجرا گذاشته مي شود اجراي راي از مستثنيات دين اموال محکوم عليه ممنوع مي باشد.” عده اي گفته اند با تصويب اين ماده و مواد بعدي ق آدم، ماده 65 قانون اجراي احکام مدني نسخ شده است.
دين را زماني بکار مي بريم که موضوع، وجه نقد باشد و نبايد بگوييم طرف مديون است که اين مال را بدهد بلکه تکلف به دادن مال است.
ماده 524 اشعار مي دارد: “مستثنيات دين عبارتند از: الف. مسکن مورد نياز محکوم و افراد تحت تکلف وي با رعايت شئون عرفي ب. وسيله نقليه مورد نياز متناسب با شان محکوم عليه ج. اثاثيه مورد نياز زندگي که براي رفع حوائج ضروري محکوم عليه، خانواده و افراد تحت تکفل وي لازم است. د. آذوقه موجود به قدراحتياج محکوم عليه و افراد تحت تکلف وي براي مدتي که آذوقه ذخيره مي شود. هـ. کتب و ابزار علمي تحقيقاتي براي اهل علم و تحقيق متناسب با شان آنان و. وسايل و ابزار کار کسبه و پيشه وران و کشاورزان و ساير اشخاص که وسايل امرار معاش محکوم عليه و افراد تحت تکلف وي مي باشد.”
 ماده 525 اين قانون تشخيص دادگاه صادر کننده حکم لازم الاجرا را ملاک متناسب بودن اموال اشياء موصوف در ماده قبل با شئون و نياز محکوم عليه مي داند و از آنجا که اجراي حکم با دادگاه نخستين است و حکم قطعي را گاهي اوقات داده دادگاه تجديدنظر صادر مي کند بهتر است اين ماده اصلاح شود و پرونده به دادگاه تجديدنظر فرستاده نشود.
مثلا اگر ماشيني را بازداشت کنند که بيش از شان محکوم عليه است به دستور دادگاه صادر کننده حکم قطعي لازم الاجرا، به فروش مي رسد. به اندازه قيمت ماشين در شان او کنار مي گذارند و بقيه را به محکوم له مي دهند.
بحث مستثنيات دين در مورد اشخاص حقوقي عمومي مطرح نيست.
ماده 25 اجراي احکام مدني مي گويد هرگاه در جريان اجراي حکم اشکالي پيش آمد دادگاهي که حکم تحت نظر آن اجرا مي شود رفع اشکال مي کند. حکم زير نظر دادگاهي که دستور اجرا و اجرائيه صادر کرده اجرا مي شود. اين حکم عام است و ماده 26 و 27 استثنا هستند. پس در ابتدا حل مشکل با دادگاهي است که دستور اجرا صادر کرده است. ماده 26 اولين استثناست در ماده 25 مراد اختلافاتي ناشي از اجراي احکام نيست. يک موقع اختلاف ناشي از اجراي حکم است مثلا بازداشت مي شود، اختلاف پيش مي آيد، شخص ثالث مدعي مال مي شود و محکوم له مي گويد مال محکوم عليه است. يا در اجراي حکم خلع يد همسايه مي گويد شما تا اندازه اي وارد ملک من شده ايد اين با دادگاهي است که حکم توسط آن اجرا مي شود اجرائيه در تهران صادر شده ولي بايد در شيراز اجرا شود حل اختلاف با دادگاه شيراز است.
دومين استثنا در ماده 27 است: اختلاف مربوط به مفاد حکم و اجمال و ابهام حکم در دادگاهي که حکم را صادر کرده مورد رسيدگي قرار مي گيرد. يک موقع اختلافات ناشي از اجمال حکم يا محکوم له است و دادگاهي که حکم را صادر کرده مي تواند حل اختلاف کند. پس ماده 25 اصل است مواد 26 و 27 استثنا هستند. هميشه اختلافات حاصله که در جريان حکم پيش مي آيند هميشه در صلاحيت دادگاه صادر کننده اجرائيه است و دو استثنا آن در ماده 26 و 27 مي باشد.
ماده :526 مستثنيات دين تا زمان حيات محکوم عليه جاري است يعني اگر محل سکونت او را بازداشت نکرديم وقتي فوت کرد آيا وارث مي تواند از مستثنيات دين استفاده کند؟ خير. چرا که خانه تا حد محکوم به متعلق به محکوم له است و ورثه نمي توانند از مستثنيات ديني که نسبت به محکوم عليه پيش بيني شده استفاده کنند.
ماده :527 به نظر مي رسد با وجود ماده 523 نيازي به ماده 527 نبود زيرا ماده 523 مي گويد براي وصول “دين” پس وقتي طرف محکوم به استرداد عين مالي مي شود اين با محکوميت به پرداخت دين تفاوت دارد.
مطلب ديگر آنست که ماده 47 قانون اجراي احکام مدني هم که پيرامون محکوميت به عمل معيني مي باشد مشمول مستثنيات دين نمي شودچرا که حکم مستثنيات دين براي وصول دين بوده و مقررات مربوط به مستثنيات دين استثناء بر اصل است و بايد به طور مفيق تفسير شود و هنگام شک در شمول اصل بر يک مصداق معين مي بايست اصل، اجرا شود.
اگر اجرا نيز شک کند که مال از مستثنيات دين است يا نه بايد آزاد کند. رويه هم همين است به علاوه اداره حقوقي نظر داده که اگر محکوم عليه بخواهد يکي از مستثنيات دين مثلا خانه خود را بدهد تا به زندان نرود ولي زوجه به او بگويد که خانه مال من هم مي باشد حرف او قبول مي شود و آن مال نبايد بازداشت شود.
در مورد تامين خواسته نيز رعايت موارد مستثنيات دين بايد صورت گيرد. گاهي اجراي قرار تامين خواسته موجب خروج مستثنيات دين از تصرف مدعي عليه مي شود مثلا ماشين او بازداشت مي شود يا وسايل کار او بازداشت مي گردد که اين مستلزم آن است که آن مال از او گرفته شود وبه ديگري داده شود اما اگر اجراي قرار تامين باعث خروج از تصرف طرف نشود اين قرار تامين خواسته قابل اجراست مثلا بازداشت مال غيرمنقول. يا مثلا اتومبيل او بازداشت شود و توافق شود که به عنوان حافظ در تصرف خود محکوم عليه بماند. اين امر ايرادي ندارد، اما نظر مخالفي وجود دارد که بازداشت براي اين است که به فروش برود پس نمي شود مستثنيات دين را بازداشت کرده با توجه به ماده 129 قانون آئين دادرسي مدني نظر اول تاييد مي شود چرا که اين ماده مي گويد: “در حاليکه مواردي که تامين مالي منتهي به فروش آن گردد رعايت مقررات فصل سوم از باب هشتم اين قانون (مستثنيات دين) الزامي است.”
رعايت مستثنيات دين ضروري است. در اينصورت طلبکار بايد صبر کند يا محکوم عليه فوت کند تا به حق خودش برسد و يا اينکه محکوم عليه تصميم بگيرد مستثنيات دين را به فروش برساند.
پس از مطالعه اجمالي مواد فصل سوم از باب نهم قانون آئين دادرسي مدني به بررسي تحليلي ماده اصلي اين فصل يعني ماده 524 مي پردازيم در کنار مقايسه آن با ماده 65 قانون اجراي احکام مدني در بند الف ماده 524 به مسکن مورد نياز محکوم عليه و افراد تحت تکفل وي اشاره شده است. در حاليکه در مورد ماده 65 قانون اجراي احکام مدني مسکن مورد نياز محکوم عليه و افراد تحت سرپرستي او جزء مستثنيات دين به شمار نيامده است. قبل از تصويب ماده 524 ق آدم شوراي نگهبان در نظريه شماره 511/21/76 مورخ 31/2/ 76خود در مورد ماده 65 قانون اجراي احکام مدني مصوب سال 1356 مخصوص اموال منقول است و شامل مسکن نمي شود و بهرحال مسکن مورد نياز و متناسب شرعا از مستثنيات دين مي باشد.
ممکن است محکوم عليه مسکن نداشته باشد اما مبلغي وجه داشته باشد که آنرا وديعه يا قرض الحسنه سپرده و در قبال آن مستوع يا معترض منزل مسکوني خود را جهت استفاده در اختيار محکوم عليه قرار داده باشد. سوال اين است که آيا محکوم له مي تواند اين وجه را در نظر متصرف توقيف و از آن محکوم به را استيفا کند؟ در پاسخ به اين سوال قضات دادگاه هاي عمومي تهران در نظريه مورخ 27/12/1376 خود چنين اظهار نظر نموده اند “مسکن که جزء مستثنيات دين است تعريف خاص دارد و مستثنيات دين محدود به نص است چون اداي دين از ضروريات است بنابراين افزودن بر دامنه مستثنيات، خارج از آن چيزي در قانون تصريح شده جايز نيست لذا وديعه مسکن جزء مستثنيات دين محسوب نمي شود.”(1) در ارتباط با نظريه مذکور بايد گفت هرچند وديعه مسکن جزء مستثنيات مذکور در ماده 524 قانون آئين دادرسي مدني و ماده 65 قانون اجراي احکام مدني قيد نشده است ولي چنانچه به مبنا و فلسفه بند الف ماده 524 توجه نماييم به اين نتيجه خواهيم رسيد که قانونگذار نخواسته است نتيجه پرداخت بدهي محروميت محکوم عليه و افراد تحت سرپرستي او از مسکن مورد نياز باشد و چنانچه وديعه مسکن از موجر اخذ شود نتيجه اين خواهد شد که مديون خانه را تخليه کند و نتيجه تخليه نيز محروميت از مسکن است و به نظر مي رسد در صورتي که مديون توانايي پرداخت اجاره بهاي مسکن را نداشته باشد توقيف وديعه او مجاز نيست واگر مسکن مورد اجاره او بزرگتر از حد شئون عرفه وي باشد مبلغ وديعه تا ميزاني که با آن بتوان مسکن متناسب تهيه کرد مصون از توقيف و مابقي قابل توقيف خواهد بود. تشخيص متناسب با توجه به ماده 525 قانون آئين دادرسي مدني با دادگاه است.

طلبي که مستند به سند رسمي است ازطريق اجراي ثبت هم قابل وصول است در اين خصوص بايد گفت ماده 69 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شکايت از عمليات اجرايي مصوب 1355 که در تاريخ 23/9/1370 نيز اصلاح گرديده مسکن متناسب با نياز متعهد واشخاص واجب النفقه او را جزء مستثنيات دين به حساب آورده است. متن ماده مذکور چنين است “اموال و اشياء زير از مستثنيات دين است و بازداشت نمي شود:1 .مسکن متناسب با نياز متعهد اشخاص واجب النفقه او 2 .لباس، اشياء اسباب و اثاثي که براي رفع حوائج متعهد واشخاص واجب النفقه او لازم است. 3 .آذوقه موجود به قدر احتياج سه ماهه متعهد و عائله او .4 وسايل و ابزار کار کسبه پيشه وران و کشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب النفقه آنان. .5 سايراموال واشيايي که به موجب قوانين خاص غيرقابل توفيق مي باشند .
    تبصره 1- در صورت فوت متعهد ديون از کليه اموال به جا مانده او بدون استثناء استيفا مي شود.
    تبصره 2- در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشيا موصوف با نياز اشخاص فوق الذکر رئيس ثبت محل با توجه به وضعيت خاص متعهد و عرف محل مطابق ماده 229 اتخاذ تصميم خواهد کرد”.

ادامه بحث فقهی تفلیس

بر حاكم واجب است تا زمان تقسيم دارايى مفلّس، نفقۀ او و افراد واجب النفقۀ وى را به صورت روزانه تأمين كند.[19] ‌اگر بعد از تقسيم دارايى مفلّس، بستانكار جديدى پيدا شود و مالى نزد مفلّس نمانده باشد كه وى براى خود بردارد، آيا قسمت باطل مى‌شود، يا آنچه انجام گرفته صحيح است و طلبكار جديد ‌به ديگر طلبكاران مراجعه و از هريك سهمى از طلب خود به نسبت، دريافت مى‌كند؟ مسئله اختلافى است.[20]

اموال مفلّس تنها بين بستانكارانى كه زمان اداى طلب آنان رسيده تقسيم مى‌گردد.[21]

پس از تقسيم دارايى مفلّس بين بستانكاران، حجر از او زايل مى‌شود و نيازى به حكم حاكم بر رفع حجر نيست.[22]

اقرار مفلّس: اگر مفلّس پس از محجوريت، بر بدهكارى خويش به فردى قبل از حجر، اقرار كند، ذمّه‌اش بدان مشغول خواهد شد؛ ليكن در اينكه مقرّله در تقسيم مال موجود با ديگر طلبكاران شريك مى‌شود يا نه، اختلاف است. اگر دين مورد اقرار پس از حجر- به سبب معامله و مانند آن‌كه با رضايت دو طرف صورت گرفته- بر ذمّه‌اش آمده باشد، مقرّله در تقسيم مال با ديگر طلبكاران شريك نخواهد بود، مگر آنكه منشأ استقرار دين، اتلاف مال يا جنايت و مانند آن باشد كه اختلاف مطرح در مسئلۀ پيشين اين‌جا نيز مطرح است.[23]

اگر مفلّس به عين مالى براى كسى اقرار كند صحيح است؛ ليكن در نفوذ اقرار و در نتيجه بازگرداندن آن به مقرّله و يا عدم نفوذ اقرار و تقسيم آن ميان بستانكاران و ثبوت مثل يا قيمت آن برعهدۀ مفلّس، اختلاف است.[24]

برخى احكام ديگر: بر حاكم شرع مستحب است حكم حجر مفلّس را به ديگران نيز اعلام كند تا مردم بدانند و از معاملۀ با او متضرر نشوند.[25]برخى، آن را واجب دانسته‌اند.[26]بدهيهاى زمان دار (ديون مؤجّل) مفلّس با تفليس حالّ نمى‌گردد.[27]

وصيّت افراد مفلس

از نظر فقهى وصيّت افراد ورشكسته، نافذ است. زيرا ممنوعيّت تصرّف آنان در اموال خود بخاطر جلوگيرى از ورود ضرر بر غرماء (طلبكاران) است. چون دين همواره بر وصيّت مقدّم است، پس مزاحمت با حقوق آنان نخواهد داشت و لذا ايرادى بر وصيّت مزبور وارد بنظر نمى‌رسد. ولى از حيث آثار، چنانچه قبل از مرگ، موصى از افلاس بيرون آيد، يا طلبكاران او را ابرام نمايند و يا پس از مرگ شخص ديگرى پرداخت ديون او را تقبّل نموده و بر عهده گيرد وصيّت به اجرا در خواهد آمد.[28]

وصيّت ورشكستگان از نظر قوانين جارى:

قبل از هر چيز لازم به ذكر است كه فقهاء، مفلس يا مفلّس را شامل بازرگان و غير بازرگان مى‌دانند، ولى در قوانين عرفيّه از اين نظر تاجر با غير تاجر فرق مى‌كند.

قانون اعسار، كسى را معسر مى‌داند كه بعلّت عدم كفايت دارائى يا عدم دسترسى به اموالش از پرداخت ديونش عاجز باشد و اين در صورتى است كه مديون تاجر نباشد. چون به صراحت مادّۀ 708 قانون آئين دادرسى مدنى «از بازرگانان دادخواست اعسار پذيرفته نمى‌شود و بازرگانى كه مدّعى اعسار نسبت به هزينه دادرسى باشد و نيز كسى كه مدعى اعسار نسبت به بدهى زمان بازرگانى خود باشد بايد طبق مقرّرات قانون تجارت دادخواست ورشكستگى بدهد، كسبه جزء مشمول‌اين مادّه نخواهد بود» بازرگان بايد دادخواست ورشكستگى دهد.

تاجر در مادّۀ 1 قانون تجارت تعريف شده و كسى است كه شغل معمولى خود را معاملات تجارتى قرار بدهد و معاملات تجارتى نيز در مادّۀ 2 همان قانون معيّن گرديده است. و طبق مادّۀ 412 اين قانون، ورشكستگى تاجر در نتيجه توقّف از تأديه وجوهى كه بر عهدۀ او است حاصل مى‌شود.

بنا بر اين ورشكستگى شامل غير تاجر نمى‌شود و غير تاجر، هر چند معسر باشد، در وصيّت تابع عمومات است و با غير معسر از نظر داشتن شرائط موصى فرقى ندارد، جز آنكه در وصيّت تمليكى پس از فوت موصى بدوا ديون متوفى از ما ترك اخراج مى‌گردد و سپس اگر مالى مانده باشد به موصى له با توجّه به ساير شرائط و مقرّرات تعلّق مى‌گيرد.

ولى در مورد ورشكستگى، موضوع از اين نظر مطرح است كه آيا مادّۀ 418 قانون تجارت، ورشكسته را از تنظيم وصيّت‌نامه ممنوع مى‌دارد يا خير؟

بموجب مادّۀ 418 «تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود حتّى آنچه كه ممكن است در مدّت ورشكستگى عايد او گردد ممنوع است. در كليّۀ اختيارات مالى ورشكسته كه استفاده از آن مؤثّر در تأديه ديون او باشد، مدير تصفيه، قائم مقام قانونى ورشكسته بوده و حقّ دارد بجاى او از اختيارات و حقوق مزبوره استفاده كند.»‌

با توجّه به مادّۀ فوق ورشكسته از تصرّف در اموال خود ممنوع است و به موجب مادّۀ 835 قانون مدنى، موصى بايد نسبت به مورد وصيّت جايز التّصرّف باشد و چون ورشكسته ممنوع التّصرّف است آيا وصيّت در حال ورشكستگى باطل يا لااقل غير نافذ است يا خير؟

اگر صرفا اين دو مادّه با هم مقايسه شوند، حكم روشن است و وصيّت ورشكسته بايد باطل يا غير نافذ باشد. ولى وصيّت از عقود عادى نيست (اگر وصيّت عقد دانسته شود) و با توجّه به اينكه اثر وصيّت معلّق به فوت موصى است، بهتر است دو فرضيّۀ زير‌جداگانه مورد بررسى قرار گيرد.

1- وصيّت نسبت به مال معيّن صورت گيرد. مثلا خانه يا باغ يا زمين معيّنى بعنوان موصى به تعيين گردد.

2- وصيّت بصورت كلّى باشد مثل عشر يا ربع يا ثلث دارائى.

الف- در صورت دوّم، ترديدى در صحّت وصيّت نيست. چون، اوّلا برابر مادّۀ 842 ق. م ممكن است مالى را كه هنوز موجود نشده وصيّت كرد. ثانيا بنا به مستنبط از مادّۀ 845 ق. م ملاك دارائى متوفى، دارائى حين الفوت است نه حين وصيّت.

با توجّه به اينكه پس از فوت موصى، اگر ديونى داشته باشد بدوا ديون او از ماترك پرداخت و سپس موصى به اخراج مى‌شود، لذا زيانى به ديّان از اين وصيّت حاصل نمى‌شود. بنا بر اين مى‌توان مدعى شد كه اين وصيّت ناظر به اموال فعلى و زمان ممنوعيّت تاجر ورشكسته نيست تا به علّت جائز نبودن تصرّف آن وصيّت نافذ نباشد، بلكه مربوط به اموال زمان فوت مى‌شود. اموالى كه ممكن است بعدا و پس از رفع ممنوعيّت تحصيل كند و اگر فرض شود كه فوت ممكن است متّصل به ورشكستگى باشد باز اشكالى ايجاد نمى‌كند، چون اساسا شرط صحّت وصيّت داشتن دارائى در زمان وصيّت نيست و چنين وصيّتى در حكم وصيّت كسى است كه بدون داشتن مال وصيّت كرده (به اميد آنكه بعدا مال‌دار شود) يا وصيّت كسى كه مال‌دار بوده، بعد از وصيّت بى‌چيز گرديده است. يا وصيّت كسى كه مقروض بوده و قرض او بيش از دارائيش باشد (وصيّت معسر) پس در صحّت وصيّت اشكالى وجود ندارد. النّهايه بلحاظ موجود نبودن مال در حين فوت قابل اجرا نيست. (بديهى است با توجّه به صحّت اين گونه وصايا، اگر پس از وضع ديون، مالى بماند يا اگر طلبكاران ذمّه متوفى را برى كنند وصيّت قابل اجرا خواهد بود).

ب- اگر ورشكسته وصيّت به عين معيّن كند، مثل اينكه وصيّت كند خانۀ مسكونى او متعلّق به همسرش باشد، يا ثلث خانه به فرزندش تعلّق يابد، آيا چنين‌وصيّتى نافذ است يا نه؟

بنظر مى‌رسد كه چنين وصيّتى نافذ باشد، چون تصرّف موصى در مال مورد وصيّت، تصرّف بعد از فوت است و ممنوعيّت ورشكسته ناظر به زمان ورشكستگى است و نمى‌تواند ممتد به همۀ تصرّفات، من جمله تصرّف بعد از فوت، باشد و البتّه اگر فوت متّصل به ورشكستگى باشد در اين صورت چون پرداخت دين مقدّم بر اجراى وصيّت است زيانى به طلبكاران نخواهد رسيد و در حقيقت جائز التّصرّف بودن مذكور در مادّۀ قانون مدنى جواز تصرّف ذاتى است و عوارض قابل دفع از قبيل دين و امثال آن وصف جائز التّصرّف بودن را در وصيّت زائل نمى‌كند. (اگر چنين وصيّتى غير نافذ هم شمرده شود، چنانچه پيش از فوت ورشكستگى خاتمه يابد و وصيّت به حال خود باقى باشد، در اين صورت ترديدى نيست كه بقاى وصيّت پس از ورشكستگى موجب نفوذ آن خواهد بود).

بطور كلّى در مورد مادّۀ 418 ق. ت بايد گفت كه: حجر اين مادّه عرضى است نه ذاتى، و منظور از آن حمايت از طلبكاران است و وصيّت كه زيانى به طلبكاران نمى‌رساند مغايرتى با آن ندارد و تنظيم وصيّت در زمان ورشكستگى بلا اشكال است.