تقاص

تقاصّ‌

از آن در باب قضاء سخن رفته است.

تقاص در لغت

تقاص برگرفته از ريشه «قصّ، يقصّ» است. قصّ دلالت مي کند بر پي گرفتن اثر چيزي[1]. اين مفهوم در سوره قصص به کار رفته است: (قالت لأخته قصّيه)؛ «مادر موسي به خواهرش گفت: دنبال موسي برو» [2]
تقاص در امور مالي و حقوقي نظير قصاص است در جراحات و نفوس؛ زيرا مقاصّه و قصاص نظير هم هستند؛ لذا همچون قصاص که قصاص کننده عين عمل جاني را نسبت به او انجام مي دهد و اثر جنايت او را دنبال مي کند، در تقاص هم تقاص کننده حقّ خود را پيگيري مي کند.[3]
اقتصاص نيز مأخوذ از «قصّ، يقصّ» است و «اقتصّ منه؛ يعني أخذ منه: از او گرفت»[4]. جوهري در صحاح و ابن منظور در لسان العرب مي نويسند: «تقاصّ القوم، قاصّ کلّ واحد منهم صاحبه في حساب أو غيره»[5] ؛ يعني کسي ديگري را در حساب يا غير آن پيگيري (تلافي) نمود. زبيدي نيز پس از ذکر همين مفهوم مي نويسد: «تقاص مجاز است و از مقاصه وليّ دم گرفته شده است»[6]. همچنين از مفهوم لغوي تقاص، مفاهيم پيگيري کردن، گرفتن و رعايت مساوات برمي آيد و البته مفهوم شدت و انتقام از باب تفاعل افاده مي شود که به جاي تقاصص، تقاص تلفظ مي شود.

تقاص در اصطلاح

 با بررسی معنای اصطلاحی تقاص درمی­یابیم، که این واژه در دو مفهوم کلّی بیان شده است، که یک معنای آن با تهاتر مرادف بوده و مفهوم دیگر به استیفای حق از مال مدیون جاحد اختصاص می­یابد. عدّه­ای در تعریف تقاص آورده­اند، که دو نفر در عین حال که به هم بدهکارند، مثل آن را نیز از یکدیگر طلب داشته باشند، فلذا هر یک از دو دین در مقابل دیگری قرار گیرد[7]) که در این تعریف دو بستانکار مطرح هستند، که در عین حال هریک به دیگری بدهکارند. این معنا از تقاص با عنوان فقهی– حقوقی تهاتر هماهنگی دارد. لذا در تعریف تقاص یا مقاصّه، برخی آن را با تهاتر هم معنا می‌دانند. امّا شرایط و احکام تقاص و تهاتر با یکدیگر تفاوتهایی دارد که کاملاً این دو نهاد را از یکدیگر تفکیک می­نماید. بدین شرح که تقاص و تهاتر در سه مورد بایکدیگر اختلاف دارند.

یکی از وجوه اصلی در تمایز تقاص و تهاتر، عنصر «قصد» است. تهاتر به صورت‏های قهری، قراردادی و قضایی ظهور و بروز می­یابد؛ در تهاتر قهری قصد و اراده طرفینی حاکم نیست و قهراً تهاتر حاصل می­شود و در تهاتر قراردادی این قصد و اراده هر دو طرف است، که تهاتر را حاکم می­نماید و در تهاتر قضائی پس از رفع اختلاف در میزان دین، تهاتر بین طرفین با حکم دادگاه جاری می­شود. امّا در تقاص همیشه و فقط نیاز به قصد و اراده صاحب حق است. تقاص قهراً صورت نمی­پذیرد و حتماً نیاز به ارادۀ انشائی دارد، ضمن این‏که در تقاص صحبت از قصد و اراده طرفینی نیست و این صاحب حق است، که اراده تقاص می­نماید و قصد و اراده مقاص­عنه در اعمال تقاص تاثیری ندارد؛ ضمن این‏که در تقاص مراجعه به محکمه منتفی است و تقاص زمانی وقوع می­یابد، که طلب‌کار برای اثبات حقّش بیّنه­ای ندارد، تا اقامه دعوا نماید. در این رابطه آورده­اند: «همانا مقاصّه با قصد اختیاری صورت می­پذیرد، لکن تهاتر قهراً حاصل می­شود».[8] یکی دیگر از تفاوت‏های تقاص و تهاتر در حقّی است، که تقاص یا تهاتر در خصوص آن ظهور و بروز می­یابد. تهاتر فقط نسبت به دو ذمّه حاصل می‏شود و موضوع تهاتر صرفاً در دیون مانند قرض و عوض معاملات است؛ در صورتی که تقاص به ازای همۀ حقوق مالی مطرح می­شود و هر حقّی را که بتوان حق مالی دانست، قابل تقاص است. لذا علاوه بر دیون، حقوق مالی که به جهت دیه یا سرقت و... به وجود می­آیند نیز قابل تقاص خواهد بود[9].

تقاص یک عمل حقوقی استثنایی و آخرین راه وصول به حق است. اصل اولیّه عدم جواز تصرف در مال غیر، بدون اذن مالک و یا حاکم است؛ لکن شارع با توجّه به انکار بدهکار، اذن به تقاص می­دهد. در این خصوص آورده­اند، که: «فی الجمله کتاب و سنت به اصل مشروعیّت مقاصّه دلالت می­نمایند، با این‏که همانا اقتضای قاعده عدم جواز است، چراکه آن تصرف در مال غیر بدون اذن وی است»[10].اما تهاتر یک عمل حقوقی استثنائی نیست و با ارادۀ طرفینی در قرارداد، حکم قاضی و یا به طور قهری به وجود می­آید و موجب سقوط دیون می­گردد. نتیجه اینکه تقاص و تهاتر دو نهاد مجزّا هستند و هرچند شباهت‏هایی دارند، لکن این شباهت­ها سبب نمی­شود، تقاص و تهاتر را مرادف هم بدانیم. بنابراین برای اراده تقاص نباید از مفهوم تهاتر استفاده کرد و بالعکس؛ زیرا هرچند تقاص موجب تساقط دیون است، اما تفاوت‏های موجود، این دو عمل حقوقی را از  یکدیگر جدا می­نماید. امّا مفهوم دیگری که در واژه تقاص مصطلح شده، گرفتن مال بدهکار است، در مقابل دینی که دارد. در این تعریف یک بستانکار مطرح است که از آنچه که از بدهکار به دستش می­رسد به جای طلبش برمی­دارد.[11] این معنا با آن‏چه در فقه امامیه به عنوان نهادی برای استیفای حق به رسمیت شناخته شده است، مطابقت دارد و قاطبۀ فقهای امامیه ذیل این عنوان احکام و مسائل مرتبط با استیفای حق از مال مدیون جاحد را مطرح نموده­اند[12].

به عنوان نمونه در تعریف اصطلاحی تقاص آورده­اند، که:

«تقاص در اصطلاح یعنی شخص، حقّش را از دیگری بدون اطلاع یا رضای او بگیرد. گرفتن حق بدون رضا به گرفتن همراه جهل مدیون ملحق می­شود و به هر تقدیر، ظاهر آن است، که تقاص مشروط است، به این‏که آن شخص از ادای حق، ممتنع باشد»[13].

 بنابراین آنچه از مفهوم تقاص مورد نظر این تحقیق است، مفهوم صحیح آن می­باشد، که در کتب فقهی همین معنا مورد نظر قرار گرفته است و اگر منظور بدهکاری و بستانکاری طرفینی باشد، واژة تهاتر به کار گرفته می­شود. از مطالب پیش‏گفته، روشن می­شود، که تقاص اقدامی است، که ذی‏حق در مقابل انکار مدیون جهت استیفای حقّش انجام می­دهد، در تقاص طلب‌کاری که حقّش انکار شده است، بدون اذن بدهکار، به میزان مالش از وی اخذ می­نماید و به‏این طریق با توصل به حقّی که بر ذمّه مدیون دارد، در مقام تلافی و احقاق حق برمی­آید؛ لذا در این پژوهش «اقدام تلافی جویانه برای خودیاری» را به عنوان تعبیری مرادف عنوان «مقاصّه» اتخاذ می­نمائیم. در پایان بحث مفهوم تقاص ضروری است عناصر و ارکان تشکیل دهنده­ی تقاص و معنا و مقصود از هریک را بیان کنیم. «مقاص»، «مقاصٌ‏عنه»، «مقاصٌ­علیه» و «مقاصٌ­به» عناصر و ارکان تشکیل دهندۀ تقاص می‏باشند و هر کدام از این عناصر جایگاه خاصی را در نهاد تقاص دارند. در ذیل معنا و مقصود هر یک از این عناصر را مورد دقّت قرار می­دهیم:

1. مقاص: تقاص کننده، صاحب حق، طلب‌کار، دائن؛ طلب‌کاری که حقّش توسط بدهکار انکار شده است.

2. مقاصٌ­عنه: تقاص شونده، بدهکار منکر، منکر حق، مدیون؛ بدهکاری که حقِّ دیگری را انکار کرده و از پرداخت امتناع دارد.

3. مقاصٌ­علیه: حقِّ انکار شده، حقِّ تقاص کننده؛ حقّی است که تقاص کننده بر عهده تقاص شونده دارد و به نسبت آن تقاص اعمال می­شود.

4. مقاصٌ­به: مال مورد تقاص، مال بدهکار؛ مال بدهکار است که تقاص کننده حقّش را از آن تقاص می­کند.

ادله مشروعيت تقاص

براي اثبات مشروعيت تقاص به آيات، روايات، اجماع و عقل استناد شده است.

ـ آيات

بسياري از فقيهان در اثبات مشروعيت تقاص به دو آيه شريفه زير استناد نموده اند:
1ـ (و إن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ولئن صبرتم لهو خير للصابرين) (نحل/ 26)؛
2ـ (و الحرمات قصاص فمن اعتدي عليکم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليکم) (بقره/ 194)
همچنين برخي فقيهان به آيه شريفه (و لمن انتصربعد ظلمه فأولئک ما عليهم من سبيل) (شعرء/ 227) و آيه شريفه (جزاء سيّئه سيّئه مثلها) (شوري/ 40) استناد نموده اند[14]
شيخ طوسي (رحمه الله) در ذيل آيه (فعاقبوا بمثل ما عوقبتم) مي نويسد:
مجاهد، ابن سيرين و ابراهيم گفته اند: آيه درباره هرظلم به غصب يا مانند آن مصداق دارد که به مثل آنچه عمل کرده است، مکافات داده شود[15].
ازآيه شريفه (فمن اعتدي عليکم...) علاوه بر تجويز مقابله به مثل در جنگ و مماثلت در قصاص، حليت تقاص نيز استفاده مي شود. مفسري مي نويسد: جايز است غاصب و ظالم چون رد مظالم نکنند، از مال ايشان به قدر آنچه غصب کرده، اخذ شود؛ خواه به حکم حاکم باشد يا نه. قرطبي نيز در ذيل اين آيه مي نويسد:
به نظرمن دستيابي به حق از هر راهي که ممکن باشد تا حدي که گيرنده حق را سارق نشمرند، جايزاست. مذهب شافعي اين است و داوودي آن را از مالک نيز نقل کرده است. ابن عربي، ابن منذر نيز همين را گفته اند؛ چرا که اين خيانت نيست، بلکه دستيابي به حق است. [16]
شوکاني نيز اذن نبي اکرم (ص) به زن ابوسفيان را به عنوان مؤيد دلالت آيه بر جواز تقاص ياد کرده و دارقطني، ابوحنيفه و جمهور مالکيه و عطاء خراساني را به عنوان مانعان تقاص معرفي کرده و دليل آنها آن است که امور قصاص منحصر به حاکم است و اموال نيز چنين است، به دليل اين سخن پيامبر (ص): امانت را ادا کن و به کسي که تو را امين قرار داده است، خيانت مکن.[17]
-سنّت

روایت نبوی

«از علی علیه‌السلام نقل شده است که فرمودند: رسول الله‌^{صلی‌الله علیه‌وآله} فرمود: سرسختیِ دارا در پرداخت دین، عقوبت و(بردن) آبرویش را حلال می­کند؛ در صورتی که دینش در آن چیزی که خداوند عزّ و جلّ از آن ناخشنود است، نباشد»[18]

برخی از فقها این روایت را دلیلی بر جواز تقاص دانسته­ و در بیان مستندات تقاص در سنّت به آن اشاره نموده­اند؛ به‌این بیان که عقوبت را مشتمل بر تقاص و جحد بدهکار را نیز تحت شمول «لیّ» محسوب نموده­اند[19].

صحیحه داود بن ز­ُربی

«از داود بن زربی نقل شده است که گفت: به اباالحسن موسی بن جعفر علیه‌السلام عرض کردم: من با سلطان(هارون الرشید) آمد و شد دارم، پیش می­آید که نزد من کنیزی و یا چهارپای زیرکی است، که می­فرستد و آن را می­گیرند، اگر بعداً از او مالی به دستم رسد، آیا برای من این حق وجود دارد که آن را بگیرم؟ امام علیه‌السلام در جواب فرمودند: بگیر ولی مثل(به اندازه) آن(که از تو گرفته­اند) و چیزی بر آن نیفزا».

این روایت با صراحتّی که در اذن اخذ مال غیر به عنوان تقاص مال دارد، در جواز و مشروعیّت تقاص مورد استناد فقها قرار گرفته است.

صحیحه ابوبکر حضرمی

«از ابوبکر حضرمی روایت شده که گفت: به امام صادق علیه‌السلام عرض کردم، برای من بر عهدة مردی درهمی است، که او آن را انکار می­کند و بر آن سوگند می‌خورد؛ آیا برای من جایز است، که اگر درهمی از او در نزد من قرار گرفت، از آن به میزان حقم بردارم؟ راوی گفت: امام علیه‌السلام در جواب فرمود: بله ولی در این‌جا سخنی است، عرض کردم: آن چیست؟ امام علیه‌السلام در جواب فرمود: باید بگویی: خدایا من این مال را به ستم و از روی خیانت نمی­گیرم بلکه آن­ را فقط به جای مالم که او آن را از من گرفت می­گیرم و چیزی بر آن نمی­افزایم»[20].

فقهای امامیه با توجّه به صراحتّی که این روایت در جواز اخذ مال بدهکار جاحد دارد، در اثبات مشروعیّت تقاص به آن استناد نموده­اند.[21]

خبر جمیل بن دَرّاج

«جمیل بن درّاج می­گوید: از امام صادق علیه‌السلام درباره­ی مردی سؤال کردم که، نزد دیگری دینی دارد، ولی آن شخص آن دین را انکار می­کند و دائن به اندازة مالش به مال شخص مدیون دسترسی پیدا می­کند، آیا می­تواند آن مال را بگیرد؟ ولو این‌که انکار کنندة دین از این کار اطلاعی نداشته باشد؟ امام علیه‌السلام فرمودند: بله برای تو جایز است، آن مال را برداری‏»[22]

با توجّه به اینکه روایت فوق‌الذکر عدم علم بدهکار در اخذ از مالش را صراحتاً جایز دانسته است، بر جواز و مشروعیّت تقاص دلالت دارد و مورد استناد قرار گرفته است.[23]

- اجماع

فقيهان حليت تقاص را مورد اجماع مسلمانان دانسته اند[24]و در مشروعيت تقاص هيچ ترديدي بين آنها نيست؛ اگرچه ضوابط و شرايط تقاص در نزد آنان مورد اختلاف است.

- دليل عقل

قاعده اوليه، احترام مال است و بدون حکم حاکم تعرض به مال محترم، جايز نيست و هر تصرف در مال غير به جز تصرف به قصد احسان، ممنوع است، ولي اقدام مديون منکر و خيره سري او موجب سقوط احترام است و «قاعده اقدام» تقاص را توجيه مي کند.

از سوي ديگر، تجويز بدون قيد و شرط تقاص نيز نگران کننده است؛ لذا ممکن است برخي براي توجيه مخالفت خود با تقاص که نگراني از هرج و مرج است، اين احتمال را مطرح کنند که علت تجويز تقاص رواياتي است که عمده آنها از امامان صادق، باقر و کاظم (عليهم السلام) رسيده است و شايد علت تجويز اين باشد که چون نمايندگان ائمه (عليهم السلام) براي حل و فصل دعاوي مردم مبسوط اليد نبوده اند. حتي خود آن معصومان (عليهم السلام) تحت فشار حکومت بوده اند و نيز به علت اينکه قضات جور بر مسند قضا حاکم بوده اند و طرح دعوا نزد آنها به تصريح ائمه (عليهم السلام) جايز نبوده است ـ از جمله روايت عمربن حنظله که تصريح مي کند «ما يحکم به فإنّما يأخذ سحتاً و إن کان حقّه ثابتاً»[25] يعني مرافعه نزد آنها جايز نيست ـ لذا به اين دليل که راه قضا مسدود بوده است، تقاص به عنوان راه وصول به حق تجويز گرديده است و در هنگام بسط يد حاکم عادل موردي براي تقاص باقي نمي ماند.
احتمال و نظريه مذکور دفاع پذير نيست؛ زيرا طبق برخي ديگر از روايات و فتاواي فقيهان در صورتي که استيفاي حق بر ترافع نزد قضات جور متوقف باشد، ترافع جايز است.[26]

شرایط تقاص

مطالبۀ حق

اوّلین شرط در ثبوت حقِّ تقاص این است که تقاص­کننده حقّش را مطالبه کند ولی بدهکار از پرداخت حق استنکاف نموده و آن را انکار نماید.فلذا اگر بدهکار به هر دلیلی حقّش را مطالبه نکند، حقِّ تقاص نخواهد داشت.ضمن اینکه در این صورت جحد بدهکار نیز منتفی است. برخی از فقها بر همین اساس تصریح کرده­اند که اگر شخصی حقّی داشته باشد که به دلیل حیاء، ترس و امثال آن­ها حقّش را مطالبه نکند، حقِّ تقاص نخواهد داشت.[27]

عدم امکان انتزاع عین

نکته­ای پیش از اذن به تقاص در خصوص اعیان مورد دقّت فقها قرار دارد، که آن امکان انتزاع عین است. به‌این شرح که اگر مالک بتواند بدون زحمت و مشقتی عین مالش را که مورد غصب قرار گرفته است، پس بگیرد، تقاص جایز نیست. مثلاً غاصب اسب شخصی را غصب کرده و حقِّ مالک و ملکیّت وی را انکار می­نماید، امّا مالک می­تواند در شرایطی اسب خودش را در اختیار بگیرد، در این‌جا مالک باید عین مال خودش را اخذ نماید و اذن تقاص ندارد، هرچند حقّش مورد جحد و انکار واقع شده است.

بنابراین فقهای امامیه معتقدند، هنگامی که دعوا در خصوص عین مالی است، که موجود بوده و انتزاع آن ممکن باشد، مالک می­تواند مستقلاً و بدون اذن حاکم، به انتزاع آن اقدام نماید و حتّی برای گرفتن عین مال، انجام برخی اعمال قهرآمیز را تا حدّی که موجب فتنه نگردد، جایز دانسته­اند، به‌این ترتیب یکی از شرایط تحقق و ثبوت حقِّ تقاص را عدم امکان انتزاع عین توسط تقاص‌کننده می‌دانند.[28]

عدم امکان ترافع نزد حاکم

یکی از مهم‌ترین شرایطی که در ثبوت حقِّ تقاص برای تقاص‌کننده مورد دقّت قرار گرفته است، امکان یا عدم امکان اقامه دعوا و ترافع نزد حاکم است. تقاص در شرایطی که ذی‌حق امکان ترافع نزد حاکم ندارد، جایز است و هیچ اختلاف و اشکالی در این خصوص بین فقهای امامیه وجود نداشته و در این رابطه آورده­اند، که: «...در هر صورت، هنگامی که امکان رجوع به حاکم نیست و طلب‌کار از جنس مالش می­یابد، مستقلاً تقاص نموده و حقّش را استیفا می­نماید، بدون هیچ مخالفی در آن نزد ما(فقهای امامیه)، بلکه در این قسم اجماع وجود دارد»[29]. امّا این سوال مطرح می­شود، که آیا تقاص در صورت امکان ترافع نزد حاکم و استیفای حق از مجرای قانون، جایز است؟ یا خیر؟

فقهای امامیه در این بحث اختلاف نظر دارند. اکثر ایشان با توجّه به اطلاق ادلّة جواز مقاصّه(آیات و روایات)،  همچنین مشقّت اقامه دعوی و امکان جرح شهود، به جواز تقاص حتّی با امکان رجوع به حاکم و ترافع معتقدند  و حتّی در این رابطه ادعای اجماع نیز شده است[30].

امّا در مقابل برخی از فقها بنابر دیدگاهی که منطقی­تر و صحیح­تر به نظر می‌رسد، تقاص را در صورت امکان ترافع نزد حاکم، جایز نمی­دانند.[31]

علم مقاص به وجود حق

یکی از شرایط ثبوت تقاص علم مقاص به وجود حق است. تقاص‌کننده باید به وجود حق، علم و یقین داشته باشد و اگر علم به وجود حق نباشد، تقاص جایز نخواهد بود. بنابراین اگر تقاص‌کننده احتمال دهد، که حق به واسطة یکی از اسباب قانونی(ایفاء، ابراء، تهاتر و...) ساقط شده باشد، تقاص جایز نیست.

برخی از فقهای امامیه نیز به این شرط تصریح نموده­اند.[32]

شرايط تقاص کننده

چون تقاص عملي حقوقي و ايقاع است، تقاص کننده بايد عاقل، بالغ و قاصد باشد. همچنين تقاص کننده لازم است که شرايط زير را داشته باشد:

داشتن سمت (ولايت، اصالت، وکالت)

براي غير ذيحق تقاص جايز نيست مگر اينکه ولي يا وکيل ازجانب ذيحق باشد؛ لذا پدر مي تواند به ولايت از سوي فرزندش تقاص کند، يا قيم مجنون يا سفيه در موردي که ولايت دارد و نيز حاکم مي تواند به ولايت تقاص کند.[33] همچنين است متولي وقف نسبت به موقوفه .البته برخي از فقيهان جواز تقاص اجنبي را از باب حسبه پذيرفته و به روايت «عون الضعيف صدقه» تمسک کرده اند (همان)، ولي نظم عمومي ايجاب مي کند که انجام امور حسبي را به حاکم شرع سپرد و چون تقاص امري استثنايي است، بايد به قدر متيقن (ذيحق و قائم مقام او) اکتفا کرد.
امام خميني مي نويسد:
فقرا و سادات نمي توانند از مال کسي که زکات و خمس به اموالشان تعلق گرفته، تقاص کنند مگر به اذن حاکم شرع، و حاکم مي تواند از کسي که منکر يا ممتنع از پرداخت آن است، تقاص کند. همچنين اگر مال مورد وقف جهت عموم باشد يا براي عناوين کليه وقف شده باشد و متولي ندارد، کسي غيرازحاکم حق تقاص ندارد[34]

البته لازم به ذکراست که به نظر همه فقيهان، اغنيا مي توانند مالي را که به فقرا به قرض و... پرداخته اند، بابت زکات احتساب نمايند و بين اين دو ذمه مقاصّه يا تهاتر صورت مي گيرد.[35]

علم تقاص کننده به وجود حق

در صورت عدم علم به وجود حق، تقاص اشکال دارد.[36]لذا اگر احتمال رود که حق به واسطه اسباب قانوني (ايفاء، ابراء، تهاتر) سقوط نموده است، تقاص روا نيست. همچنين اگر در ثبوت حق بين مجتهدين اختلاف نظر باشد، لازم است نزد محکمه اقامه دعوا شود[37].مانند اختلاف نظرهاي فقهي راجع به ميزان ديه انگشتان دست که ديه آن، عشر ديه کامل است، اما در برخي آراي فقهي، ديه انگشت ابهام ثلث ديه تعيين گرديده است[38]. بنابراين، تقاص فقط در صورت يقين به حق و عجز از تحصيل آن جايزاست .[39]در بيان اين امر که آيا علم واقعي در جواز تقاص شرط است يا اينکه علم شرعي کافي است، برخي حصول علم واقعي را احوط دانسته اند.[40]

مسالمت آميز و بدون ضرر بودن اقدام تقاص کننده

اگر تقاص، موجب هتک حرز، تخريب و... باشد ، جايزنيست. جاي تعجب است که برخي صاحب نظران به تقاص کننده اجازه داده اند براي رسيدن به حق مورد نظرش به تخريب در و ديوار و هتک حرز متوسل شود. صاحب روضه الطالبين، يکي از نويسندگان شافعي، مي نويسد:
اگر فرد ذيحق جز با شکستن در و کندن ديوار به مالش نمي رسد، مي تواند اقدام کند و آنچه تلف مي کند، ضامن نمي باشد. چنين کسي مانند فردي است که در مقام دفاع مشروع اتلاف کرده است که ضامن نمي باشد[41] .

از قواعد الاحکام چنين نقل شده است،که اگر ديوار مقاصّ عنه را نقب کند، خسارت آن به عهده او نيست. وي سپس مي نويسد:
به دليل ادله ضرر و آيه (فمن اعتدي...) نقب جايز است و لازم مي آيد که ضمان ارش به عهده اش نباشد؛ چرا که مرتکب تصرف جايز گرديده و نيز اصل، عدم ضمان است و اگر هم ضامن خسارت باشد، اظهر جواز (نقب) است.[42]
ازسوي ديگر، اکثر فقيهان در مخالفت با هتک حرز به حديث «لاضرر» تمسک کرده و گفته اند، ادله تقاص درمقام بيان اين جهت نيست تا به اطلاق آنها براي تجويز هتک حرز در تقاص تمسک گردد.[43]  بنابراين انتفاي ضرر از مقاصّ عنه شرط تقاص است[44] .بايد توجه داشت که در روايات مربوط به تقاص، هتک حرز و ضرب و شتم و... تجويز نشده و آنچه به صراحت مجاز دانسته شده، آن است که مال از طريق قرض معامله و امانت (اگرچه مکروه است) به دست دائن رسيده باشد و از اين طريق تقاص کند؛ مانند صحيحه حضرمي که با تعبير «وقع له قبلي دراهم» و صحيحه داود ابن زرزبي با تعبير «يقع لهم عندي مال» حاکي ازآن است که مال به طور صلح آميز در اختيار آنها قرار گرفته است.

تعلّق به مقاص­عنه و عدم تعلّق به حقِّ غیر

مقاص­به باید در مالکیّت بلامنازعِ مقاص­عنه بوده و حقِّ شخص دیگری به آن تعلّق نداشته باشد. لذا فقها اعمال تقاص را در صورتی جایز دانسته­اند، که مالی که توسط تقاص کننده اخذ می­شود، متعلّق به غریم بوده، وی در آن مال جایز التصرف باشد. بنابراین تقاص از مالی که متعلّق به حقِّ غیر است، جایز نیست[45].در این­باره آورده­اند: «تقاص از مالی که حقِّ غیر به آن تعلق یافته جایز نیست، مانند حقِّ رهن و حقِّ غرما در مال کسی که حکم حجرش صادر شده و در مال متوفی که ماترک وی کفاف دیونش را نمی­کند»[46]. لکن در خصوص تقاص از ودیعه ضمن این‌که ودیعه متعلق به مقاص­عنه بوده و تعلق به حق غیر نداشته باشد، اختلاف نظر وجود دارد. برخی تقاص از ودیعه را به سبب عمومات وفای به عهد ممنوع دانسته­اند.[47] ؛ لکن برخی طبق دیدگاهی که صحیح به نظر می­رسد، تقاص از ودیعه را جایز و مکروه می­دانند. به‌این صورت که با امکان جمع بین روایاتی که خیانت در امانت را ممنوع می­دانند، و روایاتی که بر جواز تقاص از مال ودعی صراحت دارند، نصِّ جواز دهنده را حمل بر مشروعیّت و جواز، و نهی را حمل بر کراهت نمائیم.[48]

ضمان يا عدم ضمان تقاص کننده

در اينکه اگرمال مازاد مورد تقاص قبل از بيع تلف شود، آيا تقاص کننده ضامن است يا خير، اختلاف شده است. برخي به ضمان[49] و برخي ديگر به عدم ضمان معتقدند.[50] البته برخي عدم ضمان را مشروط به عدم تأخير دانسته اند.[51]

ادله معتقدان به عدم ضمان

1ـ قاعده احسان: تقاص کننده محسن است: (و ما علي المحسنين من سبيل)
2ـ امانت بودن مال مورد تقاص: مال مورد تقاص امانت شرعي است و اگر تعدي نکند، ضامن نيست.

3-اصل عدم ضمان

ادله معتقدان به ضمان
1ـ قاعده علي اليد: مقتضاي استيلا برمال غيرضمان است مگراينکه براي مصلحت صاحب مال اخذ گردد؛ مانند وديعه و...، اما غيرآن محکوم به ضمان است.
2 -قاعده احسان مختص به جايي است که فعل محسن براي مصلحت خودش نباشد. در اينجا قبض تقاص کننده براي مصلحت خودش است و به آن ضمان مترتب مي شود؛ اگرچه شرعاً مأذون است.
3- منافاتي بين اذن شارع و ضامن نيست. ضمن آنکه نصّي به امانت بودن آن حکم نکرده است و اذن براي استيفاي حق است که اعم از ائتمان است.
قاعده اتلاف نيز نظر معتقدان به ضمان را تقويت مي کند؛ لذا مي توان ضماني بودن يد تقاص کننده را پذيرفت.

كيفيّت تقاصّ: مالى كه از مطلوب‌منه به دست طلبكار مى‌افتد اگر از جنس طلب او باشد به مقدار طلب برداشته مى‌شود و اگر از غير جنس طلب باشد، در صورتى كه تقاصّ از جنس طلب از هيچ راهى ممكن نباشد، برداشتن از غير جنس جايز است؛ هرچند برخى جواز آن را مورد تأمّل قرار داده‌اند. در جواز تقاصّ از غير جنس با امكان تقاصّ از جنس طلب، اختلاف است.[52]‌

اگر تقاصّ از غير جنس طلب باشد طلبكار بين برداشتن آن به قيمت عادلانه و بين فروختن و دريافت بهاى آن به عنوان‌حقّ خود مخيّر است. البتّه مقدار افزون بر حق، نزد او امانت خواهد بود كه بايد به صاحبش بازگرداند.[53]

احكام تقاصّ: در جواز تقاصّ از وديعه (مالى كه نزد انسان به امانت گذاشته شده) اختلاف است. اكثر قائل به كراهت هستند.[54]

تقاصّ همان‌گونه كه از عين جايز است از منافع نيز جايز مى‌باشد؛ ازاين‌رو، طلبكار مى‌تواند خانه يا مركب مديون را اجاره دهد و اجرت آن را بابت طلب خود بردارد.[55]

در برخى روايات آمده است تقاصّ كننده هنگام تقاصّ جمله‌اى را بدين مضمون بگويد: «خداوندا! من اين مال را از روى ستم و خيانت برنداشته‌ام، بلكه آن را عوض مالى كه از من گرفته است برداشته‌ام». برخى براساس اين روايت به وجوب گفتن اين جملات هنگام تقاصّ فتوا داده‌اند؛ ليكن اكثر، آن را مستحب دانسته‌اند.[56]

اگر طلبكار نزد قاضى شكايت برد و قاضى به جهت عدم وجود مستند (بيّنه يا اقرار) بر ادّعاى وى، پس از قسم دادن طرف مقابل به نفع او حكم كند، طلبكار حقّ تقاصّ ندارد.[57]