تمکین

تمکین و نشوز

در فقه شیعی، بحث از تمکین و نشوز، ضمن بحث از مهر، نفقه و قِسْم (یکی از واجبات شوهر) ذکر می شود.

موضوع تمکین عنوان مستقلی ندارد. اما از نشوز به طور مستقل یا به همراه قسم و شقاق یاد می شود.

شیخ طوسی در کتاب مبسوط ^[1]و خلاف ^[2]برای نشوز عنوان مستقل قرار داده است. قبل از وی، ابن زهره در کتاب غنیه فصلی مختصر را به نشوز و عصیان زن اختصاص داده است.[3] فقیهان متقدم چون حلبی، سلاّر و ابن براج اشاره ای به بحث داشته اند.[4]

در بحث مهر، آنجا از تمکین سخن می رود که اگر مرد مهر را نپرداخت بر زن تمکین واجب نیست. در بحث نفقه، یکی از شرایط وجوب نفقه بر مرد، تمکین کامل ذکر می شود. و در بخش قسم بدین مناسبت از نشوز سخن می رود که ناشزه حق قسم ندارد.

با این همه، در کتب فقهی کنکاشی پیرامون تمکین و حدود آن به چشم نمی خورد که بتوان به گونه ای دقیق و مستدل در اطراف مسأله سخن گفت و از آن دفاع کرد. مثلاً واژه تسلیم یا امکان یا تمکین در نوشته های فقهی قدیم به چشم می خورد اما از آن تعریفی به دست نداده اند. شاید بتوان به جزم گفت اولین تعریف از تمکین، کلام شهید ثانی در کتاب مسالک الافهام است[5] و فقیهان پس از وی تا حدودی تبعیت کرده اند.

نشوز نیز حالی بهتر ندارد. زیرا معمولاً به خروج زن از اطاعت شوهر معنا می شود. اما اطاعت از شوهر و حریم آن (تمکین)، روشن نیست. این گزارشی فشرده از سیر مسأله در متون فقهی بود.

تعريف تمکين:
دانشمندان علم لغت براي کلمه‌ي تمکين، معاني ذيل را بيان کرده‌اند. امکان دهي، تسليم .تواناگردانيدن بر چيزي، او را مسلط بر چيزي گرداند
در اصطلاح فقهي، تمکين به اظهار اطاعت زوجه از زوج تعبير مي‌شود. البتّه در کارهائي که اطاعتش بر زوجه لازم است.

شیخ طوسی در مبسوط می گوید:تمکین آن است که زن خود را کاملاً تمکین کند. آنگاه در قالب مثل گفته است:

اگر زن تمکین کامل نداشت، مثل این که بگوید تسلیم تو هستم در خانه پدرم یا در خانه مادرم یا در شهر خاص نه شهرهای دیگر، استحقاق نفقه ندارد زیرا تمکین کامل حاصل نشده است

محقق در شرایع الاسلام فرموده است:

تمکین کامل آن است که زن میان خود و شوهر حائلی قرار ندهد به طوری که در زمان یا مکانی خاص خود را به او بسپارد و از این رو اگر در زمانی خاص یا مکانی خاص تسلیم بود، تمکین حاصل نیست.

در کلام دیگر فقیهان نیز تعریف تمکین از همین حد، تجاوز نکرده است.

دکتر کاتوزیان می نویسد:

مفهوم تمکین نیز مانند ریاست شوهر، وابسته به رسوم اجتماعی و اخلاق عمومی است. تمکین در عرف حقوقی ما، دو معنی عام و خاص دارد: تمکین عام، به معنی قبول ریاست شوهر بر خانواده و محترم شمردن اراده او در تربیت فرزندان و اداره مالی و اخلاقی خانواده است. ولی، تمکین خاص ناظر به رابطه جنسی زن با شوهر و پاسخ دادن به خواسته های مشروع او است. در تمکین عام، معیار تمیزِ اموری که شوهر می تواند از زن انتظار داشته باشد، عرف است. داوری باید نوعی باشد و شوهر سختگیر و باریک بین حق ندارد انتظاری بیش از اندازه متعارف از زن داشته باشد. ولی، در این راه بایستی درجه تمدن و تحصیلات و سن و سایر خصوصیتهای زن و شوهر را نیز در نظر گرفت. به بیان دیگر، ضابطه تمکین، رفتار انسانی متعارف است که در آن شرایط خاص زندگی می کند و، از این لحاظ هر دو، جنبه نوعی و شخصی دارد.

برای مثال، مفهوم تمکین در باره روستایی بی آلایشی که با شوهر خود در مزرعه کار می کند با زنی که عهده دار مسؤولیت مهم اداری است و شوهر نیز به سیاست یا طبابت اشتغال دارد یکسان نیست. معنای همبستگی و خوشرویی و احترام متقابل و اطاعت در این دو رابطه، تفاوت فراوان دارد. رعایت این قضاوت، تبعیض در اجرای قانون نیست، لازمه احترام به عرف است که در این گونه امور از منابع حقوق به شمار می رود.

در مورد تمکین خاص نیز، عرف و اخلاق، داوری نهایی را به عهده دارد. لزوم تمکین به این معنی نیست که احساس زن به حساب نیاید. دادرسی در باره روابط عاطفی و انسانی دقیق تر از آن است که در قاعده و اصل بگنجد. زن در روابط زناشویی ماشین بهره برداری نیست. انسان است و باید با او چنان رفتار شود که شخصیت انسان اقتضا دارد. بنابراین، در این داوری نیز معیار تمیز تمکین، به معنایی که حقوق و اخلاق مقرر داشته است، جنبه نوعی و شخصی را با هم دارد و دادگاه باید به همه عوامل انسانی و عرفی توجه کند.[6]

اقسام تمکين:
۱. تمکين خاص:
منظور از تمکين خاص اطاعت زن در مسائل مخصوص زناشويي مي‌باشد که در صورت تقاضاي استمتاع زوج، تسليم شدن زن در برابر خواسته‌ي مرد مي‌باشد و زوجه مکلف است که در موقعيت مشروع و جايز کاملاً خويش را تسليم مرد نمايد.
شهيد ثاني در تعریف تمکین فرموده اند:«و هو ان تخلي بينه و بين نفسها قولأ و فعلاً في کل زمان و مکان یسوغ فيه الاستمتاع»
مقصود از تمکين آن است که زن، بين مرد و خودش را خالي کند(يعني آزاد گذارد و مانعي ايجاد نکند. اعم از آنکه رفع مانع به زبان و سخن گفتن بوده يا عملاً و فعلاً اين طور بنمايد). در هر زمانی که استمتاع جایز است.
از امام صادق نقل شده است که: زني خدمت پيغمبرآمد و عرض کرد: اي رسول خدا حق شوهر بر زن چيست؟ فرمود زياد است. عرض کرد: اندکي را به من بگوئيد فرمود... زن بايد خود را به بهترين بوهاي خوش معطر کند و بهترين لباسش را بپوشد و خود را به بهترين زينتي که دارد بيارايد و هر صبح و شام خود را به شوهرش عرضه دارد.
۲. تمکين عام:
مراد از تمکين عام، اطاعت کلي زن از شوهر در مسائل زناشويي بوده که در اين نوع تمکين کليه‌ي اموري که در مورد خانه‌داري مي‌تواند جلب رضايت شوهر را فراهم آورد، از جانب زن، بايد در حقوق شوهر انجام گيرد.

شرايط تمکين و موارد عدم لزوم آن
الف) شرایط تمکین
تمکين، وظيفه‌اي مشترک است البتّه ميزان و حدود تمکين نسبت به هر يک از زوجين متفاوت مي‌باشد. مثلاً زنان به دليل اينکه غالباً در منزل هستند و امکان پاسخ‌گويي به اين نياز از طرف آنان بيشتر است، بايد در حد ممکن و مشروع به اين نياز پاسخ دهند و براي مردان به دليل اينکه اکثراً به جهت تأمين معاش و شغل‌هايي که ايجاب مي‌کند، مدت طولاني در منزل نباشند، امکان پاسخ گويي کمتر است. لذا انتظار کمتري از آن‌ها بايد داشت. همان طور که اگر زن با اجازه‌ي زوج شاغل باشد، ديگر زوج نمي‌تواند آن انتظاري که از زوجه‌ي خانه دار محض دارد، از او نيز داشته باشد.
ب) موانع تمکين:
۱.بيماري‌هاي جسمي(بيماري دستگاه تناسلي).
۲. زماني که زن در دوران قاعدگي است.
۳. در زمان استحاضه‌ي کثيره يا متوسطه قبل از غسل.
۴. در زمان نفاس.
۵. در حال روزه‌ي واجب.
۶. زماني که نتوان غسل يا تيمم کرد بعد از داخل شدن وقت نماز.
۷. در حال اعتکاف.
۸. زماني که زن کمتر از ۹ سال داشته باشد.
۹. در حال احرام.
۱۰. با اذن شوهر به سفر واجب يا مستحب يا مباحي رفته باشد.
۱۱ . در صورت عدم بجا آوردن طواف نساء و نماز آن در حج.
۱۲. بدون اذن شوهر به سفر واجب مضيقي مانند سفر حج رفته باشد.
۱۳. در حال روزه يا نماز يا اعتکاف باشد به اذن شوهر

ادله ای که می تواند مستند این عنوان باشد به قرار زیر است:

1ـ ادله ای که بر قوّامیت و سرپرستی مردان دلالت دارد.

2ـ ادله ای که اطاعت از شوهر را بر زن لازم می کند، یا به ذکر حقوق شوهر پرداخته است.

3ـ ادله ای که جهاد زن را خوب شوهرداری معرفی می کند.

4ـ ادله ای که زن را به تمکین جنسی در برابر مرد فرمان می دهد.

5ـ ادله ای که خروج زن را منوط به اذن شوهر می داند.

ادله یاد شده بر مضامین فوق اجمالاً دلالت دارد و به تفصیل از حدود و مرزهای سرپرستی مردان و حقوقشان بر زن سخن نگفته است. بدین جهت میزان و معیار عرف خواهد بود. بنابراین تمکین که به معنای تن دادن به حقوق شوهر است، قلمروی بسته و ثابت نخواهد داشت. بلکه همان طور که در کلام حقوقدانان آمد، عرف و عادات و رسوم اجتماعی ملاک و معیار آن است و قانونگذار عرفی می تواند در هر دوره از زندگی، با حفظ کلیات به تدوین قانون یا تغییر و اصلاح قوانین گذشته بپردازد.

تمکین درقانون مدنی ایران

در قانون مدنی ایران عنوان تمکین و نشوز به کار نرفته و حقوقدانان آن را از برخی مواد استنباط کرده اند:

ماده 1108 ـ هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.

ماده 1085 ـ زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حالّ باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.

ماده نخست بر نشوز دلالت دارد. برخی حقوقدانان از آن تمکین عام را نیز استفاده کرده اند و ماده دوم را مستند برای تمکین خاص گرفته اند.

دو ماده دیگر در قانون مدنی ایران آمده که وظایف مشترک زن و مرد را بیان می کند:

ماده 1103 ـ زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند.

ماده 1104 ـ زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند.

تعريف نشوز در لغت و اصطلاح‌

نشوز واژه قرآنی است، که در دو آیه وارد شده است:

1ـ الرجال قوامون علی النساء بما فضل اللّه بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم فالصالحات قانتات حافظات للغیب بما حفظ اللّه ولّلاتی تخافون نشوزهنّ فعظوهن واهجروهن فی المضاجع واضربوهن فان اطعنکم فلا تبغوا علیهن سبیلاً ان اللّه کان علیا کبیرا[7]

مردان، از آن جهت که خدا بعضی را بر بعضی برتری داده است، و از آن جهت که از مال خود نفقه می دهند، بر زنان تسلط دارند. پس زنان شایسته، فرمانبردارند و در غیبت شوی عفیفند و فرمان خدای را نگاه می دارند. و آن زنان را که از نافرمانیشان بیم دارید، اندرز دهید و از خوابگاهشان دوری کنید و بزنیدشان. اگر فرمانبرداری کردند از آن پس دیگر راه بیداد پیش مگیرید. و خدا بلند پایه و بزرگ است.

2ـ و ان امرأة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلحا بینهما صلحا والصلح خیر و احضرت الانفس الشح و ان تحسنوا و تتقوا فان اللّه کان بما تعلمون خبیرا[8]

اگر زنی دریافت که شوهرش با او بی مهر و از او بیزار شده است، باکی نیست که هر دو در میان خود طرح آشتی افکنند، که آشتی بهتر است. و بخل و فرومایگی بر نفوس مردم غلبه دارد. و اگر نیکی و پرهیزگاری کنید خدا به هر چه می کنید آگاه است.

فرهنگ نویسان در معنای نشوز گفته اند:

و نشزت المرأة تنشز نشوزا، اذا استعصت علی بعلها و ابغضته و نشز بعلها علیها اذا ضربها و جفاها[9]

نشوز زن آن است که بر شوهر عصیان کند و او را ناخوش دارد و نشوز شوهر آن است که زن را کتک زند و بر او جفا ورزد.

و نیز گفته اند:

والنشوز کراهیة کل منهما صاحبه و سوء عشرته له[10]

نشوز آن است که هر یک از زن و شوهر و دیگری را ناخوش دارد و با او معاشرت ناپسند کند.

تقسيم نشوز به نشوز زن و نشوز مرد‌

نشوز همانطورى كه در مورد مرد مى‌آيد، در مورد زن هم مى‌آيد و ورود آيه قرآن نسبت به نشوز زن، مثل نشوز مرد، و همين طور ورود روايات در مورد آنها بهترين شاهد بر آن است، كما اينكه فقهاء هم نوعاً درباره هر دو بحث كرده‌اند. لكن مرحوم ابن ادريس در «سرائر» [11] از كلام شيخ در «نهايه» اختصاص نشوز به نشوز مرد را استظهار كرده است، كما اينكه مى‌توان از عبارت شيخ در «تبيان» و همينطور از عبارت سلار در «مراسم» اختصاص نشوز به زن را استظهار كرد؛ چرا كه عباراتشان چنين است: «نهايه»: «و اما النشوز فهو ان يكره الرجل المرأة و تريد المقام معه و تكره مفارقته و يريد الرجل طلاقها منقول له: لاتفعل انى أكره ان يشمت بى ولكن انظر ليلتى فاصنع بها ماشئت و ما كان سوى ذلك من نفقة و غيرها فهو لك و اعطيك ايضا من مالى شيئا معلوما و دعنى على حالتى»[12].

كه اين عبارت ظهور دارد در اينكه نشوز فقط به همين معناست كه مرد از زنش‌خوشش نمى‌آيد و مى‌خواهد او را طلاق بدهد.

در«تبيان»آمده است: فالنشوز يكون من قبل المرأة خاصة.[13]

و در «مراسم»آمده است : النشوز و هى ان تعصى المرأة الرجل.[14]

ولى همانطورى كه مرحوم علامه از توهم ابن ادريس جواب داده است، مقصود شيخ در «نهايه» اختصاص استعمال نشوز در نشوز مرد نيست؛ چرا كه ايشان قرآن را مى‌دانسته است و استعمال نشوز در مورد زن در آيه (واللاتى تخافون نشوزهن ...)[15] را ديده بوده است، لكن با توجه به اينكه بحثش در كتاب طلاق بوده است و آيه قرآن در مورد نشوز مرد و راهى را كه براى جلوگيرى از طلاق براى آنها گذاشته است را بحث مى‌كرده است چنين تعبيرى كرده است كه يعنى نشوز در اينجا به اين معناست.

و شاهدش اين است كه خود ايشان در تفسير «تبيان» چون بحثش از آيه شريفه (واللاتى تخافون نشوزهن ...) است، در عبارتى كه از ايشان گذشت، مى‌گويد كه پس نشوز فقط از جانب زن مى‌باشد، كه ظاهرش موجب توهم اختصاص نشوز به زن است ولى اين توهم هم صحيح نيست و به جهت اختصاص بحث او در مورد نشوز زنان چنين تعبيرى نموده است. كما اينكه «مراسم» سلار هم كتاب مختصرى است و چون در صدد بيان همه صور مسأله نبوده است، غرضش بيان خصوص نشوز زنان بوده است و شاهدش اين است كه بعد از آن مسأله ضرب را آورده است كه اختصاص به نشوز زن دارد.

اشتباه نسبت جواهر به راوندى: مرحوم صاحب جواهر به « «فقه القرآن» راوندی اختصاص نشوز به زن را نسبت داده است. ولى اين نسبت ناصحيح است؛ چرا كه تعبير قطب راوندى در يك جا نظير ‌نهايه است [16] و در يك جاى ديگر هم نشوز مرد و نشوز زن، هر دو را آورده است[17].

نشوز زوجه‌

محور بحث: بحث‌هايى كه در اين بخش از مباحث نشوز مى‌آيد به طور عمده در مورد آيه شريفه (واللاتى تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فى المضاجع و اضربوهن ...) [18]مى‌باشد و دو بحث مهمى كه در مورد آن وجود دارد عبارتند از:

1- موضع احكام ثلاثه چيست؟ آيا عبارت از خوف نشوز است يا اينكه خود نشوز موضوع حكم است يا اينكه تفصيلى در بين آنها وجود دارد؟

2- آيا جمع بين احكام ثلاثه جايز است يا خير؟ و در صورت عدم جواز، آيا زوج در انجام هر يك از آنها مخيّر است يا اينكه ترتيب در بين آنها وجود دارد؟

و بحث سومى كه در اينجا انجام خواهد شد عبارت از مقصود از هجر و ضرب مى‌باشد.

بحث اول: موضوع احكام ثلاثه‌

الف. اقوال در مسأله: چهار قول عمده در مسأله وجود دارد كه عبارتند از:

قول اول: موضوع عبارت از خوف نشوز است كه با مشاهده امارات نشوز تحقق پيدا مى‌كند.

قول دوم: موضوع عبارت از نفس نشوز است كه با علم به تحقق نشوز حاصل مى‌شود.

قول سوم: تفصيل بين وعظ و هجر و بين ضرب به اينكه موضوع وعظ و هجر عبارت از خوف نشوز و موضوع ضرب عبارت از نفس نشوز است.

قول چهارم: موضوع عبارت از خوف از نشوز متحقق است

ب. بررسى قول اول (موضوع بودن خوف نشوز)

ظاهر ابتدايى آيه شريفه (واللاتى تخافون نشوزهن ...) عبارت از مفاد همين قول است و ظاهر برخى از فقهاء و مفسرين هم پذيرش آن است كه ذكر آنها در جواب از اجماع خواهد آمد. و معناى آيه بنابراين قول اينچنين مى‌شود كه «زنانى كه خوف از ناشزه شدنشان داريد ...»، پس با ديدن امارات نشوز، مى‌توان كه هر سه حكم آمده در آيه شريفه را درباره او اجراء نمود، لكن دو اشكال بر اين معنا شده است كه عبارتند از:

اشكال اول: مرحوم شيخ در «خلاف» [19] دعواى اجماع بر عدم جواز ضرب زن قبل از تحقق نشوز كرده است و مقصودش هم اجماع بين مسلمين است، كما اينكه در «مبسوط» [20]هم دعواى «لاخلاف» بر اين مطلب نموده است.

جواب اشكال مذكور: اولًا: اجماعات مرحوم شيخ را فقها قبول ندارند، شهيد ثانى در رساله‌اى هفتاد مورد از مواردى را كه مرحوم شيخ در آنها ادعاى اجماع كرده است و در عين حال، خودش بر خلاف آن فتوا داده است، جمع آورى نموده است. و لذا اين اجماعات براى كسى كه مقدارى فحص نمايد، حتى ظن آور هم نيست، تا چه رسد كه اطمينان آور باشد.

ثانياً: مذكور اجماعى نيست؛ چرا كه ظاهر کلمات سه نفر از بزرگان- اين است كه به صرف خوف از نشوز، مى‌توان اين امور را در حق زن مرتكب شد.

1- شيخ ابوالفتوح رازى در تفسير «روض الجنان»مى‌گويد: «اگر ترسيد كه عصيان و ناسازگارى كند، اول پند دهيد او را، اگر سود ندارد و اصرار كنند، ايشان را در بستر رها كنيد و جانبى ديگر بخسبيد و گفته‌اند كه پشت به ايشان كنيد و اگر سود ندارد آنكه بزنيد ايشان را، زدنى چنان كه عيبى و نقصى برايشان نيايد»[21].

2- ابن حمزه در «وسيلة» مى‌گويد: اگر با قول يا فعل او امارات نشوز ظاهر شد «وعظها، فان أصرت هجرها فى المضجع ان شاء، فان أصرت ضربها ضربا رفيقا[22]» يا «رقيقا». كه ظاهراين است كه موضوع را عبارت از امارات نشوز قرار داده است.

3- محقق حلى در «نافع» مى‌گويد: «النشوز فهو ارتفاع احدالزوجين عن طاعة صاحبه فيما يجب له، فمتى ظهر من المرأة أمارة العصيان وعظها»- مى‌گويد اماره عصيان نه خود عصيان- «فان لم ينجح هجرها فى المضجع و صورته ان يوليها ظهره فى الفراش، فان لم تنجح ضربها»[23].

اشكال دوم: اينكه اگر به صرف خوف نشوز حكم به جواز هجر- كه بر خلاف حق قسم است- و همينطور حكم به جواز ضرب زن بشود، از قبيل قصاص قبل از جنايت شده و فقه جديدى را برپا مى‌كند.

جواب اشكال مذكور: به نظر مى‌رسد كه حكم به جواز هجر و حتى ضرب قبل از تحقق نشوز و عصيان، نظيرى براى آن در فقه وجود دارد؛ نظير آن عبارت از صبى است كه با اينكه گناهى از او سر نمى‌زند ولى براى اينكه تربيت شده و پس از بلوغ دچار گناه نشود،شارع مقدس اجازه ضرب او را داده است، در اينجا هم مى‌شود كه به صرف خوف نشوز و با ملاحظه امارات آن، اجازه ضرب زن را به مرد داده باشد تا اينكه دچار عصيان نشوز نگردد.

اشكال سوم: اشكال ديگراين است كه در بين عامه بر اين مطلب كه ضرب زن در قبل از نشوز جايز نيست تسالم وجود دارد .طبرى در تفسير «جامع البيان» كه اقوال عامه را جمع مى‌كند، در فرض خوف نشوز، وعظ و هجر را ذكر كرده است ولى ضرب را نياورده است.[24] ‌

ج. بررسى قول دوم (موضوع بودن نشوز و علم به آن)

توضيح قول دوم: جمع كثيرى از فقهاء از قدماء و بعد از آنها، قائل به اين قول شده‌اند و وجه آن اين است كه با توجه به اينكه يكى از معانى خوف عبارت از علم است و با توجه به اشكالاتى كه از حفظ استعمال خوف در معناى ظاهر از آن وجود دارد، خوف در آيه را به معناى علم گرفته و احكام آمده در آيه را هم، موضوعشان را عبارت از تحقق نشوز و علم به آن قرار داده‌اند.

بررسى شواهد استعمال خوف به معناى علم:

قبل از ذكر شواهدى كه در اينجا گفته‌اند، بايد به اين نكته توجه داشت كه در اين تعبير كه خوف به معناى علم است، تسامحى واقع شده است؛ چرا كه به طور مسلّم، علم به معناى مطلق علم نيست و لذا اگر انسان يقين به بهشت داشته باشد، يا علم به رضايت الهى پيدا كند، در اين صورت تعبير به «خاف الجنّة» و «خاف رضى الله» نمى‌شود و اگر هم خوف به معناى علم استعمال شود از باب استعمال مسبّب در سبب است و در جايى است كه از علم به يك امر مخوفى كه احتمال و ظن به آن هم ذاتا خوف آور است، خوف و وحشت در او ايجاد شود، كه در اين صورت- در صورت صحيح بودن چنين استعمالى- خوف از روى عنايت و مجاز‌در علم استعمال مى‌شود. براى اين استعمال در لغت عرب به شواهدى استشهاد كرده‌اند كه به نظر ما همه آنها ناتمام هستند و كلمه خوف در همه آن موارد در همان معناى ظاهرش استعمال شده است، مانند كلمه ترس در فارسى كه در همه جا به همان معناى ظاهرش به كار رفته است و حتى در يك مورد هم به معناى علم استعمال نشده است. و اما در اين شعر كه «ترسم نرسى به كعبه‌اى اعرابى اين ره كه تو مى‌روى به تركستان است»، باز هم به همان معناى ظاهرش كه ترسيدن است استعمال شده است، بله اگر اعرابى به همان راهى كه مى‌رود ادامه دهد قطعاً به تركستان مى‌رسد، ولى احتمال تغيير مسير و تحول هميشه مى‌رود و لذا كلمه ترس در اينجا هم به معناى علم و يقين و دانستن نيست.

شاهد اول و جوابش: گفته‌اند كه خوف در اين شعر به معناى علم است؛ «ولا تدفنّنى فى الفلات فانّنى أخاف اذا مامتّ أن لاأذوقها» چرا كه ضمير به خمر بر مى‌گردد و شاعر مى‌گويد: مرا در بيابان دفن نكنيد كه مى‌دانم كه در اين صورت ديگر استخوان‌هايم پس از مرگم خمر را نخواهد چشيد.

ولى به نظر مى‌رسد كه خوف در اين شعر به همان معناى ترسيدن است و ممكن است كه شاعر بخواهد بگويد كه چون ترس از دفن شدن در فلات و در نتيجه نچشيدن خمر در قبر را دارم، اين وصيت را كردم نه اينكه مقصودش اين باشد كه من قطع دارم كه وقتى مُردم خمر را نخواهم چشيد.

شاهد دوم و جوابش: گفته‌اند كه در آيه شريفه (فمن خاف من موص جنفا او اثما فأصلح بينهم فلا اثم عليه) [25]خوف به معناى علم است، نه اينكه به صرف خوف و ترسيدن، حق دخالت و اصلاح وصيت نامه براى شخص داده بشود.

ولى در اينجا هم مشكلى پيش نمى‌آيد كه خوف به همان معناى ظاهرش باشد و معنايش اين باشد كه اگر چنانچه انسان مى‌ترسد كه عمل به‌وصيتنامه‌اى منشأ ظلم و حرامى بشود مى‌تواند كه با عمل نكردن به آن بخش و يا تغيير آن، مانع از تحقق آن ظلم و امر حرام بشود.

علاوه بر اينكه در دو شاهدى كه ذكر شد متعلّق علم يك امر استقبالى بود و اثبات استعمال خوف به معناى علم در يك امر استقبالى، نمى‌تواند شاهد تامّى براى جواز استعمال خوف به معناى علم نسبت به يك معلوم تحقق يافته باشد و فرض صاحبان اين قول اين است كه موضوع احكام سه گانه آمده در آيه شريفه عبارت از علم به نشوز متحقق است كه اشكالات قصاص قبل از جنايت بودن و خلاف اجماع و تسالم بين مسلمين بودن، ديگر پيش نيايد.

بررسى قول سوم (تفصيل بين ضرب و دو حكم وعظ و هجر)

توضيح اين قول: در عده‌اى از كتب از قبيل «شرايع»[26]، «قواعد» و «لمعه» گفته‌اند كه بين ضرب و آن دو حكم ديگر فرق وجود دارد؛ چرا كه نسبت به دو حكم وعظ و هجر بر طبق ظاهر آيه كه خوف از نشوز را موضوع قرار داده است، حكم مى‌شود، ولى نسبت به ضرب، به جهت اجماعى كه بر توقف جواز آن بر نفس نشوز قائم شده است، از ظاهر آيه دست كشيده و عبارت «و ان نشزن» را قبل از «واضربوهن» در تقدير مى‌گيريم، و به عبارت ديگر اگر چه مقتضاى اطلاق آيه جواز ضرب به خوف است، لكن اين اطلاق و ظاهر آيه به سبب اجماعى كه گفته شد تقييد مى‌خورد.

اشكال قول مذكور: برخى از اطلاق‌ها از نظر عرف قابليت تقييد را ندارند، از جمله در تعيين حدّ احكام شرعى است؛ مثلًا وقتى روايتى حد قصر نماز و خوردن روزه را سفر به مقدار هشت فرسخ قرار بدهد، كه مصاديق مختلفى براى سفر وجود دارد؛ هم بر مسافر به خصوص هشت فرسخ صادق است و هم بر كسى كه يك فرسخ يا صد يا بيشتر از هشت فرسخ رفته باشد،حالا اگر روايتى پيدا شود كه دلالت بكند بر اينكه بايد به مقدار بيست فرسخ مسافرت كرد تا اينكه نماز شكسته و روزه خورده شود، چنين روايتى نمى‌تواند مقيّد روايت تحقق سفر به هشت فرسخ باشد و چنين تقييدى عرفى نيست. در اينجا هم كه موضوع براى سه حكم مذكور از جمله ضرب، عبارت از خوف از تحقق نشوز است كه به صرف ظن به آن حاصل مى‌شود، اگر بخواهيم به اين صورت آن را قيد بزنيم كه اگر آن ظن تبديل به قطع و علم بشود، ضرب زن جايز مى‌شود، چنين تقييدى در نظر عرف صحيح نبوده و نيست بين آنها تباين است و لذا آيه شريفه به چنين قيدى قابل تقييد نيست.

و اگر بخواهيم اينطور بگوييم كه مقصود اين است كه اگر علاوه بر خوف، نفس نشوز هم تحقق پيدا كرد ضرب جايز مى‌شود، چنين تقييدى عرفاً حتى بيشتر از بيان قبلى خلاف ظاهر مى‌شود.

در «كشف اللثام»[27] براى اين قول بيان ديگرى دارد كه ظاهراً اين اشكال متوجه آن نمى‌شود و آن اين است كه ما بياييم «واضربوهن» در آيه شريفه را بر خلاف ظاهر آن كه عطف به «فعظوهن» است، عطف به جمله (واللاتى تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فى المضاجع) قرار بدهيم؛ يعنى «واضربوهن» به جاى «اللاتى ...» قرار بگيرد نه به جاى خصوص «فعظوهن» و عطف به خبر «واللاتى» بشود، و البته «وان نشزن» را هم درباره «واضربوهن» در تقدير مى‌گيريم تا اينكه معناى آن صحيح بشود؛ چرا كه حكم به مطلق ضرب قطعاً صحيح نيست.

اشكال توجيه مذكور: چنين عطف خلاف ظاهرى، آن هم با چنين تقديرى، باز هم به طور قطع عرفيت ندارد و لذا چنين توجيهى هم نمى‌تواند صحيح باشد.

بررسى قول چهارم (ذكر معناى ثالثى براى خوف نشوز)

متعلّق خوف در آيه شريفه عبارت از نشوز متحقق باشد؛ به اين بيان كه فعل «خاف» هم با «من» و هم بدون آن متعدى مى‌شود و از طرفى متعلَّق آن همانطورى كه در موارد زيادى وجود خارجى فعلى ندارد و خوف از تحقق آن در آينده نيست، گاهى هم وجود خارجى دارد مثل آتش خارجى، اسد موجود در خارج و تعلق خوف به آن در اين صورت مجازى هم نيست كه نياز به مصححى داشته باشد مثلًا احتمال آسيب زدن مصحح آن باشد. بلكه به طور حقيقى گفته مى‌شود كه «أخاف الاسد» يعنى از شير خارجى موجود مى‌ترسم، و البته فرقى نمى‌كند كه «الاسد» را در اينجا منصوب به نزع خافض (من) بدانيم يا نه، در هر حال در اينجا هم مى‌گوييم كه «تخافون نشوزهن» يعنى از نشوز موجود در آنها مى‌ترسيد؛ به اينكه بعد از اين براى زندگيتان مشكل ايجاد نمايد- كما اينكه گاهى ممكن است كه نشوز مختصرى باشد كه احتمال ايجاد مشكل براى بعد نداشته باشد- در اين صورت مى‌فرمايد مى‌توانيد آنها را مورد موعظه، هجر و ضرب قرار بدهيد.

بحث دوم: تعلق احكام به نحو ترتيب يا تخيير يا جمع؟

شهید ثانی و صاحب جواهر  [28]می گویند «واو» به معناى مطلق جمع است و به طورى كه از كلامشان بر مى‌آيد، مقصودشان اين است كه «واو» به معناى منع از خلو‌ است؛ يعنى مخير است كه هر كدام از اينها را انجام بدهد يا اينكه دو تا از آنها را يا اينكه همه آنها را بجا بياورد و فرقى نمى‌كند كه به نحو جواز باشند يا به نحو تعيّن و وجوب؛ شامل همه آنها مى‌شود.

رد كلام مذكور: به نظر مى‌رسد كه «واو» چنين معنايى ندارد، بلكه اينكه به نحو تخيير باشد يا جمع، بستگى دارد به حكمى كه مترتب بر آن شده است؛  پس اگر آن حكم عبارت از جواز باشد، معنايش اين مى‌شود كه هر كدام از اينها انجامشان جايز است و اما اگر حكم وجوبى باشد معنايش لزوم انجام همه آنها مى‌شود و اينطور نيست كه به منزله «او» و به معناى منع خلوّ باشد.

و لذا اگر اين احكام را از باب نهى از منكر، لزومى و امر بدانيم بايد قائل به جمع بشويم و حكم به ترتيبى بودن آنه دليل مى‌خواهد، كما اينكه اگر لزومى هم نباشند و دلالت بر جواز و ترخيص بكنند- به اين معنا كه شارع براى حل مشكلاتى كه نشوز به دنبال دارد چنين راههايى را قرار داده است و لذا اگر كسى آنها را دنبال نكند عصيانى نكرده است و ظاهراً همين گونه هم هست- باز هم اعتبار ترتيب در صورت تصميم به انجام آنها دليل مى‌خواهد؛ چرا كه مفاد ترخيص هم عبارت از تخيير در انجام هر كدام و جواز جمع است.

بررسى ادله اعتبار ترتيب‌

دليل اول: به اقتضاء ادله نهى از منكر: بعضى گفته‌اند كه بر اساس قواعد نهى از منكر ترتيب مذكور بايد رعايت گردد؛ چرا كه اين آيه به عنوان جلوگيرى از منكر چنين راههايى را بيان كرده است و طبق قواعد نهى از منكر، نمى‌تواند مراحل را ناديده گرفت و يك مرتبه به مرحله بالا و اعلى رفت.

اشكال بر دليل مذكور: اين دليل اختصاص دارد به اينكه احكام آمده در آيه را لزومى و وجوبى بدانيم و اما بنابر دلالت آيه بر ترخيص راههاى مذكور، اين دليل نمى‌آيد؛ چرا كه ديگر لزوم نهى از منكرى نيست تا اينكه قاعده لزوم ترتيب در نهى از منكر شامل اينجا هم بشود.

دليل دوم: روايات صحاح «ابدؤا بما بدء الله»‌

صاحب «رياض» [29]براى ترتيب، به رواياتى كه در مورد دو آيه از آيات قرآن وارد شده است و حكم به لزوم شروع كردن عمل از جايى كه خداوند آن را در كلامش مقدم داشته است كرده است، استدلال نموده است و اما آن دو مورد عبارتند از:

1- در مورد مبدء شروع به سعى بين صفا و مروه كه امام عليه السلام فرمود از آنچه كه خداوند در قرآن شروع به آن كرده است شروع كنيد كه مى‌فرمايد (ان الصفا و المروة من شعائرالله)[30] پس بايد از صفا شروع نمود.[31]

2- در مورد شروع در وضوء هم روايات وارد شده است كه هر چه را كه خداوند در آيه وضوء به آن شروع كرده است و آن را مقدم داشته است، شما هم همانگونه شروع كنيد. كه مى‌فرمايد (يا ايها الذين امنوا اذا قمتم الى الصلوة فاغسلوا وجوهكم و ايديكم الى المرافق و امسحو برؤوسكم و ارجلكم الى الكعبين)[32].

دليل سوم: به اقتضاء احتياط: شهيد ثانى در «مسالك»[33]در بيان وجه تخصيص ضرب به تحقق نشوز در كلام صاحب «شرايع» بر خلاف وعظ و هجر كه موضوعشان را خوف نشوز قرار داده است، گفته است كه جهت اينكه موضوع ضرب را عبارت از تحقق نشوز قرار داده است عمل به احتياط است. بعد خود ايشان از اين شبهه كه چه فرقى بين هجر و ضرب در اين جهت هست؛ چرا كه هر دو عمل خلاف شرعى هستند، اين چنين جواب مى‌دهد كه احتياط در باب ضرب شديدتر از احتياط در باب هجر است.

دليل چهارم: به اقتضاء ملاك احكام مذكورة: با توجه به اينكه احكام آمده در اينجا از احكام عبادى كه فلسفه‌اش نامعلوم است نمى‌باشد، بلكه متفاهم عرفى‌اين است كه شرع مقدس اين راهها را براى حل مشكل انسان ترخيص نموده است و از طرفى خارجاً هم مى‌دانيم كه اولا حل مشكل ما متوقف بر انجام هر سه راه نيست و ثانياً هجر و ضرب از امورى هستند كه شرعاً نامطلوب هستند و نامطلوبى ضرب شديدتر است و لذا مى‌فهميم كه ترخيص اين امور به نحو رفع احتياج است و ترتيب بين آنها و انجام خصوص آنچه كه رفع مشكل ما توقف بر آن دارد، لازم است كه رعايت گردد، تا اينكه امور نامطلوبى مثل هجر و ضرب بدون نياز به آنها و احراز ترخيص نسبت به آنها، انجام نشوند؛ چرا كه مسلماً شارع چنين رضايتى ندارد كه با اينكه مشكل مورد نظر در اين آيه با مرتبه پايين‌ترى از سه راه مذكور، قابل حل است، شخصى اقدام به انجام مرحله بالاترى كه مبغوض شارع است بنمايد، و با چنين متفاهم عرفى كه در بين است و علم به غرض شارع وجود دارد، ظهورى در آيه براى بيان تخيير در بين احكام سه گانه به نحو مطلق باقى نمى‌ماند.

بحث سوم: مقصود از هجر و ضرب در آيه شريفه‌

مقتضاى روايات: در سه كتاب [34]«تبيان»، «مجمع البيان»[35] و «فقه القرآن»[36]راوندى در مورد (واهجروهن فى المضاجع) به ابى جعفر عليه السلام نسبت داده‌اند كه مراد از هجر در آيه شريفه، پشت كردن به زن در بستر است كما اينكه در مورد (واضربوهنّ) هم به ابى جعفر عليه السلام نسبت داده‌اند كه مقصود از ضرب در آيه شريفه، «الضرب بالسواك» زدن با سواك است.

به هر حال، دو روايتى كه نقل شده‌ است از جهت سند از مرسلات هستند، و مقصود از سواك هم چون سواك است كه چون نرمى است و آن را تكه تكه كرده و از آن مسواك تهيه مى‌كردند و لذا ضرب با سواك ضرب شديدى نيست.

مقتضاى قواعد: با توجه به تناسبات حكم و موضوع، انسان مى‌فهمد كه شارع مقدس كه انجام اين كارهايى را كه به عنوان اولى، در نزد او نامطلوب هستند اجازه داده است از باب تزاحم بين مصالح است و براى جمع بين اين دو جهت؛ يعنى اولًا حل مشكل پديده آينده از نشوز و ثانياً حفظ مطلوب‌هاى شارع و ترك نامطلوب‌هاى او، شارع مقدس از باب اضطرار حكم به جواز هجر و ضرب نموده است و لذا رعايت مراتب در انجام اينها بايد باشد و در صورت رفع مشكل با ضرب خفيفتر نبايد به ضرب بالاتر از آن اقدام نمايد، و همينطور در مورد هجر هم اختصاص به صورت خاصى ندارد؛ چه پشتش را به او كند و چه در بستر زن نخوابد- كه بعضى حكم تخيير بين آنها كرده‌اند- و چه اينكه به نحو ديگرى انجام بدهد- كما اينكه از كلام مرحوم علامه و عده‌اى وسيعتر بودن دامنه اختيار زوج (از دو صورت مذكور) در نحوه هجر استفاده مى‌شود- مشكلى ندارد، منتها‌ همانطورى كه گفته شد از آنجا كه شارع- تقريباً- از باب ضرورت اين راهها را اجازه داده است، لذا بايد رعايت ترتيب و تقديم أخف در بين آنها بشود و به ترتيب به مراحل شديدتر برود.

آثار حقوقي تمكين و نشوز
براي تمكين و نشوز زن در منابع فقهي، آثاري بدين شرح (با پاره اي اختلاف نظرها) به چشم مي خورد:
1. زن در صورت تمكين، مستحق نفقه است و اگر ناشزه شد وظيفه انفاق از مرد برداشته مي شود.
2. با نشوز زن، مرد مي تواند از مضاجعت با وي خودداري كند.
 3.با نشوز زن، مرد مي تواند وي را تنبيه كند.
و اگر مرد نشوز كرد يعني از وظايفش سرپيچي داشت اين آثار بر آن مترتب شده است:
1. اگر مرد از پرداخت مهر سر باز زد، زن مي تواند از تمكين خودداري كند.
هر كس با داشتن استطاعت مالي نفقه زن خود را در صورت تمكين ندهد يا از تاديه نفقه ساير اشخاص واجب النفقه امتناع نمايد، دادگاه مي تواند او رابه شلاق تا 74 ضربه محكوم نمايد.
2. اگر مرد از ديگر وظايفش، سر باز زد، زن مي تواند از او نزد حاكم شكايت كند و خود نمي تواند اقدامي كند.
نسبت به رابطه تمكين و نشوز با نفقه و اينكه آيا وجوب انفاق مرد با عقد نكاح حاصل مي شود و نشوز مانع آن است يا اينكه وجوب نفقه مشروط به تمكين است بايد در مبحث نفقه مورد بحث قرار گيرد.
نسبت به خودداري از مضاجعت و تنبيه بدني مستند آن آيه 34 از سوره نساء است که بحث از این آیه را از نظر گذراندیم. در اين آيه به مردان امر شده كه در صورت خوف از نشوز زنان، ابتدا آنان را پند دهند و سپس از مضاجعت روي گردانند در پايان آنان را تنبيه كنند (البته تنبيه بدني در مورد ترديد است.
در باب امتناع شوهر از پرداخت مهر فقيهان چنين نظر داده اند:
و كيف كان فلها ان تمتنع قبل الدخول بها من تسليم نفسها حتي تقبض مهرها اتفاقا كما في كشف اللثام و غيره ... سواء كان الزوج موسرا او معسرا... و هل لها ذلك بعد الدخول؟ قيل والقائل المفيد فيما حكي عن مقنعته و الشيخ فيما حكي عن مبسوطه نعم لها ذلك و قيل لا و هوا شبه باصول المذهب و قواعده.»[37]
بهرحال زن مي تواند قبل از زفاف از تسليم خود، امتناع ورزد تا مهرش را از شوهر بستاند اين رأي اتفاقي است در كشف اللثام و ديگر كتب فقهي نيز بدان تصريح شده است. خواه شوهر توانمند باشد يا ناتوان. آيا پس از زفاف نيز اين حق را دارد؟ برخي مانند شيخ مفيد و شيخ طوسي رأي مثبت دارند و برخي ديگر مخالف آن مي باشند. رأي مخالف با اصول و مباني شيعه سازگارتر است.
اين حق براي زنان در قانون مدني، ماده 1085 پذيرفته شده است:
زن مي تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اينكه مهر او حالّ باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.
از اين حق، در كتب حقوقي، به عنوان «حق امتناع زوجه»[38] يا «حق حبس»ياد مي شود.
شرح و بسط اين مطلب را بايد در بحث مهر جست. در باب اينكه زن مي تواند، هنگام نشوز شوهر به حاكم شكايت كند، صاحب جواهر چنين فرموده است:
اگر نشوز شوهر آشكار گشت بدين سان كه حقوق واجب زن را از قبيل: قسم، نفقه و... ادا نكرد، زن حق مطالبه دارد و مي تواند شوهر را موعظه كند. اگر شوهر اجابت نكرد، نزد حاكم از وي شكايت كند و حاكم وي را به اداي حقوق الزام مي كند. زن نمي تواند با شوهر قهر كند يا او را كتك زند. بسياري از فقيهان به اين مطلب تصريح كرده و آن را امري مسلم دانسته اند. گرچه اميد باشد با قهر يا كتك شوهر از نشوز دست بردارد. زيرا كتك زدن و قهر كردن به اذن شرعي منوط است و شارع اذن نداده است بلكه آيات سوره نساء و تحريم دلالت دارد كه اين دو لايق مردان است. اين مطلب قابل قبول است گرچه با اطلاق ادله امر به معروف و نهي از منكر منافات دارد. زيرا مي توان گفت از اطلاق آن ادله در اينجا صرف نظر مي شود».[39]
در قانون مدني ماده 1111 نيز اين مطلب آمده است:
زن مي تواند در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه، به محكمه رجوع كند. در اين صورت محكمه ميزان نفقه را معين و شوهر را به دادن آن محكوم مي كند.
اين قانون اختصاص به استنكاف شوهر از پرداخت نفقه دارد. مطلب قابل بحث اين است كه چرا زن نتواند با شوهر قهر كند و چرا بايد در دوران نشوز مرد، تمكين داشته باشد؟ اين مطلبي است كه نيازمند بحث و بررسي است.
استدلال صاحب جواهر چنين بود كه[40]:
1. اين مطلب از مسلمات است.
2. دو آيه از قرآن اشارت دارد كه قهر و تنبيه بدني لايق مقام مرد است.
3. اطلاق ادله امر به معروف و نهي از منكر در اينجا ساقط است.
مرحوم خوانساري در جامع المدارك به اين بحث پرداخته است:
آيا وجوب قيام به حقوق (خانوادگي) مطلق است براي زن و شوهر، يا مشروط است به اينكه ديگري به وظايفش قيام كند و ناشزه نباشد. مقتضاي اطلاق ادله، اطلاق است. از اين رو بر هر يك از زن و شوهر لازم است به وظايف خود قائم باشد ولو ديگري نشوز كند.
البته اين گفته با مشكل مواجه است. در نظر كساني كه اين ادله را در مقام بيان نمي دانند و دليل دلالت دارد كه در صورت نشوز زن، بر مرد واجب نيست وظايفش را انجام دهد.
برخي مي گويند ادله اي كه وظايف زن را بيان كرده مطلق است به گونه اي كه اگر شوهر تكاليف خود را انجام نداد، زن نمي تواند از وظايف واجبش سرپيچي كند.
در روايتي ابوبصير از امام صادق(ع) نقل مي كند:
اتت امرأة الي رسول اللّه (ص) فقالت: ما حق الزوج علي المرأة؟ فقال(ص): ان تجيبه الي حاجته و ان كانت علي ظهر قتب ولاتعطي شيئا الا باذنه فان فعلت فعليه الوزر و له الاجر و لا تبيت ليلة و هو عليها ساخط. قالت: يا رسول اللّه و ان كان ظالما؟ قال: نعم[41].
زني نزد رسول خدا آمد و پرسيد: حق شوهر بر زن چيست؟ فرمود: خواسته او را برآورد ولو بر پشت شتر باشد، شبي را به صبح نرساند در حالي كه شوهر بر او خشم دارد.
گفت: گرچه شوهر ستمگر باشد؟ فرمود: بلي.
ظاهر اين حديث آن است كه گرچه مرد ستم مي كند و حقوق زن را به جاي نمي آورد، اما بايد زن وظايف خود را انجام دهد.
ممكن است گفته شود اين حديث با روايت سفيان بن عيينه از امام صادق(ع) معارضه دارد:
ان النبي(ص) قال: انا اولي بكل مؤمن من نفسه و علي(ع) اولي به من بعدي. فقيل له: ما معني ذلك؟ فقال: قول النبي(ص): من ترك دينا او ضياعا فعليّ و من ترك مالا فلورثته، فالرجل ليس له علي نفسه ولاية اذا لم يكن له مال و ليس له علي عياله امر و لا نهي اذا لم يجر عليه النفقة، و النبي و اميرالمؤمنين و من بعدهما(ع) الزمهم هذا فمن هناك صاروا اولي بهم من انفسهم و ما كان سبب اسلام عامة اليهود الا من بعد هذا القول من رسول اللّه (ص) فانهم امنوا علي انفسهم و علي عيالاتهم».[42]
رسول خدا فرمود: من به هر مؤمني از او سزاوارترم و علي(ع) پس از من چنين است. گفته شد: معناي اين سخن چيست؟ فرمود: اين گفته رسول خدا كه: هر كس بدهي يا كسري به جاي گذارد بر عهده من است و هر كه مالي به جاي گذارد از آن ورثه است. مرد زماني كه مالي ندارد بر خويش ولايت ندارد. و مرد هنگامي كه به اهل و عيال نفقه ندهد، حق امر و نهي ندارد. پيامبر و امير مؤمنان و فرزندانشان مردم را بدان وا مي دارند. از اين رو اولي هستند. گرايش گسترده يهوديان به اسلام جز اين سخن رسول خدا سببي نداشت، چرا كه آنان بر خويشتن و خانواده خود احساس امنيت كردند.
ايشان در پايان بحث چنين فرموده است:
و لو كان النشوز من طرف الزوج بمنع حقوقه الواجبة عليه فلا اشكال في ان لها المطالبة بها و المعروف ان الزوجة ليس لها منع ما عليها من الحقوق.
و يمكـن ان يقـال: ان كـان المدرك اطلاق الادلـة فربمـا يستشكـل بعـدم كونهـا فـي مقـام البيـان بجميـع الجهـات مضافا الي الخبر المروي في الكافي عن سفيان بن عيينة الا ان يستشكل فيه من جهة السند»[43]
اگر نشوز از ناحيه مرد باشد يعني از حقوق واجب خود امتناع ورزد، ترديدي نيست كه زن مي تواند آن را مطالبه كند. معروف آن است كه زن نمي تواند از وظايفي كه بر عهده او است سر باز زند.
ممكن است گفته شود: اگر مدرك اين سخن معروف اطلاق ادله است، مي توان در آن اشكال كرد كه آن ادله از تمام زوايا در مقام بيان نيست.گذشته از روايت سفيان بن عيينه، مگر در سند آن اشكال شود.
از عبارت ايشان چنين پيدا است كه دليلي بر عدم جواز خودداري زن از وظايف، هنگام نشوز شوهر، نيست. به نظر مي رسد حق همان است كه وي فرموده است. زيرا آنچه به عنوان مدرك و سند مي توان بدان استناد كرد عبارت است از:
1ـ مسلّم بودن مسأله
2ـ اشارت آيات نشوز
3ـ اطلاق ادله وظايف زن
4ـ روايت ابوبصير
ولي هيچ يك اتقان كافي را ندارند، و اينك به بررسي آنها مي پردازيم:
1ـ مسلّم بودن مسأله
اين مطلب در جواهر الكلام مطرح شده اما دليلي قابل پذيرش نيست. چرا كه اين فرع در كتب فقهي تا زمان محقق حلي (م676ق) مطرح نشده است. ايشان از اولين فقيهاني است كه به اختصار به موضوع نشوز مرد توجه كرده است. محقق در اين حد به موضوع پرداخته كه با نشوز شوهر، زن مي تواند به حاكم شكايت كند و سخني از قهر زن در ايام نشوز شوهر، يا امتناع از انجام وظايف، نگفته است.
تا زمان صاحب جواهر كساني كه متعرض مسأله شده اند از گفته محقق فراتر نرفته اند. صاحب جواهر قدري به مسأله بسط داده كه كلامش را نقل كرديم.
با اين وصف، به گمان نمي رسد مسأله مسلم نزد فقيهان باشد تا بتوان از اين تسلّم طرفي بست.
2ـ اشارت آيات نشوز
صاحب جواهر فرمود: آيات نشوز اشارت دارد كه قهر و تنبيه بدني لايق مقام مردان است. و زنان را نشايد كه هنگام نشوز شوهر از آن استفاده كنند. ولي چگونه از عدم بيان حكمي مي توان نفي آن را استنتاج كرد؟ در آيات نشوز وظيفه مرد بيان شد، و در صدد بيان وظيفه زن در زمان نشوز شوهر نبود، چگونه مي توان از اين، نفي را استفاده كرد.اگر چنين باشد رجوع به حاكم نيز در دليلي نيامده چگونه همه فتوا داده اند كه زن مي تواند نزد حاكم شكايت برد.
3.اطلاق ادله
گفته مي شود ادله اي كه وظايف زن را در قبال شوهر بيان مي دارد اطلاق دارد و حالت نشوز شوهر و رفاق او را شامل است. بدين جهت زن بايد وظايف خود را به جا آورد هر چند شوهر نشوز كند.
همان گونه كه از محقق خوانساري نقل شد اين ادله از اين جهت در مقام بيان نبوده تا بتوان از آن اطلاق به دست آورد. ادله وظايف، در صدد بيان امور واجب بر زن است، و ناظر به همه شرايط و احوال نيست تا از آن اطلاق بدست آيد.
4. روايت ابوبصير
در اين روايت چنان كه نقل شد با فرض ظلم و ستمگري شوهر به زن دستور داده شد كه از همسر اطاعت كند و تكاليف خويش را به جا آورد.
اين حديث سندي تمام ندارد. گذشته از آنكه در مورد نزاع، يعني فرض نشوز زن معارض است با حديث سفيان بن عيينه كه آن نيز نقل شد.

تا اينجا روشن شد كه دليلي بر منع نيست. اما آيا اين كفايت مي كند براي جواز يا نه؟ آيا امتناع زن از وظايف و قهر او با شوهر به دليل نياز دارد؟
ظاهرا چنين نباشد، زيرا زن در قبال شوهر هيچ تكليفي نداشت و با عقد ازدواج ادله اي قائم شد كه بايد تكاليفي را به عهده گيرد. اگر اين ادله اطلاق داشته باشد و تمام حالتها را شامل گردد، زن بايد پايبند باشد. ولي اگر نسبت به برخي حالات مانند نشوز شوهر اطلاقي در ادله نبود، تكليفي به عهده زن نيست.
نتيجه آنكه، مي توان يكي از آثار نشوز شوهر را، امتناع زن از وظايف دانست. البته مي تواند نزد حاكم نيز شكايت كند.
و نيز بايد گفت: ادله نهي از منكر در زندگي خانوادگي مخصص و مقيدي ندارد. يعني زن و شوهر مي توانند بر طبق آن ادله عمل كنند. مگر اينكه گفته شود سومين مرتبه نهي از منكر جزو وظايف حكومت است و هيچ كس حق ندارد آن را اعمال كند. در غير اين صورت زن هم مي تواند آن مرتبه را نسبت به شوهر متخلف اعمال كند. گفته صاحب جواهر كه اطلاق آن ادله، تقييد خورده است، مدرك و سندي ندارد.
شش. ضمانت اجرا در آثار حقوقي تمكين و نشوز
دكتر امامي در كتاب حقوق مدني پس از بحث از تكاليف زن و شوهر در خاتمه از ضمانت اجراي تكاليف زوجين سخن گفته است و خلاصه آن چنين است:
هر يك از زوجين تكاليف خود را كه در اثر نكاح عهده دار است انجام ندهد طرف ديگر مي تواند به دادگاه رجوع نموده، درخواست اجبار ممتنع را به ايفاي آن بخواهد. نكته اي كه بايد توجه داشت آن است كه تكليف شوهر، به انفاق از اموري است كه هرگاه نتوان شوهر را اجبار به تاديه آن نمود به وسيله بازداشت اموال او و فروش آنها وصل مي گردد، مگر آنكه قادر به تاديه آن نباشد. ولي تكاليف ديگر زوجين قائم به شخص آنان و مبتني بر محبت و علاقه قلبي است كه به وسيله اجبار به ايفاي آنها مستقيم يا غير مستقيم به نتيجه منظور در بسياري از موارد نمي توان رسيد، مانند حسن معاشرت، تشييد مباني خانوادگي، اطاعت زن از شوهر و امثال آنها. در اين صورت قانون براي ضمانت اجراي تكاليف چنانكه ذيلاً ديده مي شود چاره مناسب با هر يك از آنها انديشيده است:

ضمانت اجرا در آثار حقوقي تمكين و نشوز
دكتر امامي در كتاب حقوق مدني پس از بحث از تكاليف زن و شوهر در خاتمه از ضمانت اجراي تكاليف زوجين سخن گفته است و خلاصه آن چنين است:
هر يك از زوجين تكاليف خود را كه در اثر نكاح عهده دار است انجام ندهد طرف ديگر مي تواند به دادگاه رجوع نموده، درخواست اجبار ممتنع را به ايفاي آن بخواهد. نكته اي كه بايد توجه داشت آن است كه تكليف شوهر، به انفاق از اموري است كه هرگاه نتوان شوهر را اجبار به تاديه آن نمود به وسيله بازداشت اموال او و فروش آنها وصل مي گردد، مگر آنكه قادر به تاديه آن نباشد. ولي تكاليف ديگر زوجين قائم به شخص آنان و مبتني بر محبت و علاقه قلبي است كه به وسيله اجبار به ايفاي آنها مستقيم يا غير مستقيم به نتيجه منظور در بسياري از موارد نمي توان رسيد، مانند حسن معاشرت، تشييد مباني خانوادگي، اطاعت زن از شوهر و امثال آنها. در اين صورت قانون براي ضمانت اجراي تكاليف چنانكه ذيلاً ديده مي شود چاره مناسب با هر يك از آنها انديشيده است:
1. ضمانت اجرايي تكاليف شوهر
تكاليف شوهر بر دو قسم است: يكي انفاق كه زن مي تواند چنانكه گذشت به دادگاه مراجعه و از شوهر بخواهد و دادگاه آن را از او گرفته به زن مي دهد و چنانچه نتوان شوهر را الزام به دادن نفقه نمود و يا آنكه شوهر عاجز از تاديه آن باشد زن نمي تواند به استناد ماده «1129» قانون مدني از دادگاه بخواهد كه شوهر را اجبار به طلاق كند تا دادگاه پس از رسيدگي شوهر را اجبار به طلاق نمايد. اما تكاليف ديگر شوهر چه نسبت به آنهايي كه با زن مشترك است از قبيل: حسن معاشرت، تشييد مباني خانواده، و چه نسبت به آنهايي كه به او اختصاص دارد مانند: قسم و نزديكي در صورت امتناع شوهر از ايفاي آن، زن مي تواند به استناد ماده «1130» قانون مدني درخواست اجبار شوهر را به طلاق نمايد.
2.ضمانت اجرايي تكاليف زن.
در صورتي كه زن تمكين ننمايد يعني يكي از تكاليفي را كه در اثر زناشويي عهده دار است انجام ندهد ناشزه مي گردد.
خودداري از تمكين نشانه سستي پيوند زناشويي و تزلزل اين اتحاد است و هرگاه ادامه يابد، جز طلاق درمان مؤثري براي آن وجود ندارد.
قانون مدني براي تنبيه و وادار كردن او به انجام تكاليفي كه در اثر ازدواج عهده دار است در ماده 1108 مقرر داشته كه: هرگاه زن بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع كند مستحق نفقه نخواهد بود.
قانون، چون به طور مطلق، اجازه طلاق را به شوهر واگذار نموده، احتياج به ضمانت نداشته است. لذا هر زماني كه شوهر نتواند زن خود را به وسيله نصيحت و يا ندادن نفقه در موارد نشوز، وادار به رعايت وظايف زناشويي بنمايد، براي رهايي خود مي تواند او را طلاق دهد».[44]
در اين نوشته طولاني ضمانت اجراي حقوق زن را، شكايت از شوهر نزد حاكم و تقاضاي طلاق از دادگاه دانسته است و ضمانت اجرا در حقوق شوهر را امتناع از پرداخت نفقه و استفاده از حق طلاق كه در دست مرد است، شمرده است.
در ماده 105 قانون تعزيرات چنين آمده است:
هر كس با داشتن استطاعت مالي نفقه زن خود را در صورت تمكين ندهد يا از تاديه نفقه ساير اشخاص واجب النفقه امتناع نمايد، دادگاه مي تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محكوم نمايد.»
دكتر كاتوزيان در مورد ضمانت اجراي تكليف زن گفته است:
اين تكليف زن، چنانكه بارها اشاره شده، ضمانت اجراي مؤثر ندارد و به حسن نيت و اخلاق همسران بستگي پيدا مي كند. زني كه از شوهر خود اطاعت نكند مستحق نفقه نيست و نيز مرد مي تواند او را با اجازه دادگاه طلاق دهد، ولي به حكم دادگاه و نيروي پليس نمي توان زني را به خشرويي و اطاعت از مرد وادار كرد و به همين جهت نيز بايد بپذيرد كه اقتدار ناشي از رياست مرد تنها در خانواده اي وجود دارد كه حسن نيت و صميميت بر آن حكومت كند نه قانون.
ساليان دراز است كه دادگاهها حكم الزام به تمكين را صادر مي كنند ولي نمي توانند آن را مانند ساير احكام به موقع اجرا گذارند. زيرا چگونه ممكن است زني را به زور اجرائيه و پاسبان و ژاندارم به اطاعت از شوهر يا همبستر شدن با او مجبور كرد؟ متهورانه ترين كاري كه مأمور اجرا مي تواند انجام دهد اين است كه زن را به زور به خانه شوهر بازگرداند. ولي، آيا ممكن است زني را بدينسان در خانه شوهر زنداني كرد؟ و اگر زن دوباره از خانه شوهر برود، دوباره براي بازگرداندن او به دادگاه رفت؟
پس، ناچار دعواي تمكين بي نتيجه مي ماند و تنها اثر حقوقي مهم آن محروم ساختن زن از گرفتن نفقه است.
بدين ترتيب، بايد اعتراف كرد كه چهره اخلاقي اين تكليف بيش از وصف حقوقي آن است. خودداري از تمكين نشانه سستي پيوند زناشويي و تزلزل اين اتحاد است و، هرگاه ادامه يابد، جز طلاق درمان مؤثري براي آن وجود ندارد.»[45]