جواز

جواز‌

جواز: اباحه/ صحّت/ عدم لزوم عقد/ نافذ بودن.

جواز در اصول فقه

از مهم‌ترین ‌معانی اصطلاحی‌ جواز در علوم‌اسلامی‌، به ‌ویژه ‌در علوم‌ عقلی‌،امكان‌(در برابر امتناع‌)، احتمال ‌و شك‌ است‌[1].همچنان ‌كه‌ در منابع ‌اصول‌ فقه‌ نیز چه‌ بسا جواز به ‌معنای ‌امكان ‌به ‌كار می‌رود(مانند «جواز اجتماع‌ امر و نهی‌») كه‌ آن‌ را «جواز عقلی‌» خوانده‌اند.[2]ولی ‌رایج‌ترین‌ معنای اصطلاحی‌ جواز در منابع ‌فقهی ‌و اصولی‌(یا به ‌تعبیر دیگر: «جواز شرعی‌»)، روابودنِ یك ‌كار از نظر شرعی ‌و به ‌بیان ‌دیگر، ممنوع‌ نبودن ‌یك‌ كار است‌. جواز به‌ این‌معنا ــ كه‌ در برابر حكم‌«حرمت‌» قراردارد و شامل ‌احكام‌ تكلیفی ‌چهارگانه‌(وجوب‌، استحباب‌، كراهت‌ و اباحه‌ رجوع کنید به احكام‌خمسه‌) می‌گردد ــ گاهی ‌جواز به‌ معنای‌اعم‌(بالمعنی‌'الاَعَم‌)خوانده‌می‌شود. در برابر، جواز به‌ معنای‌ اباحه‌(مختار بودن‌ مكلف ‌در انجام‌دادن ‌یا ندادن‌ كاری‌ بدون‌ رجحان ‌یك ‌طرف‌ بر دیگری‌)، كه ‌كاربرد كمتری ‌دارد، جواز به ‌معنای ‌اخص‌(بِالمَعْنی‌'الاخَصّ) نامیده ‌شده ‌است[3]‌.
از مهم‌ترین‌بحثهای ‌جواز به ‌معنای‌اعم‌ در منابع‌اصولی‌، این‌است‌ كه‌ اگر یك‌ حكم‌ واجب ‌نسخ‌ شود، آیا جواز عامِ آن‌، كه ‌از حكم ‌وجوب ‌فهمیده‌شده‌، همچنان‌ برقرار می‌ماند یا اینكه‌ وضع‌ حكم‌ مزبور به‌ پیش‌ از تشریع ‌حكم‌ وجوب ‌بازمی‌گردد. اصولیانی ‌كه‌ باقی ‌ماندن ‌جواز را پذیرفته‌اند، به ‌روشهای‌گوناگونی‌استدلال‌كرده‌اند، از جمله‌ گفته‌اند كه ‌ماهیت ‌وجوب ‌مركّب ‌از دو جزء است‌ یكی‌ روابودن‌ فعل‌(جواز به‌معنای‌اعم‌) و دیگر ممنوع‌ بودن‌ترك ‌فعل‌. با نسخ‌وجوب‌، تنها یك‌ جزء واجب‌، یعنی ‌ممنوع ‌بودن‌ ترك‌ فعل‌،برداشته‌ می‌شود نه ‌هر دو جزء آن‌. بنابراین‌، جزء دیگر وجوب‌، یعنی‌ جواز به‌ معنای‌اعم‌، همچنان‌باقی‌می‌ماند.

مخالفان‌ این ‌نظر گفته‌اند كه‌ اولاً وجوب‌دارای‌ ماهیت‌بسیط ‌است ‌و از این‌رو، با نسخ‌وجوب‌، هیچ ‌حكمی ‌باقی‌نمی‌ماند و ثبوتِ حكمِ جواز نیازمند دلیل‌است‌. ثانیاً، بر فرض‌ كه ‌وجوب‌ دو جزء داشته ‌باشد، چون ‌یك‌ جزء علت‌جزء دیگر به‌ شمار می‌رود، زوال‌ یك‌ جزء (ممنوع‌ بودن ترك‌ فعل‌مستلزم‌ زایل‌ شدن‌ جزء دیگر(جواز) است[4]. شماری‌ از علمای‌ اصول‌، بدین‌ استناد كه ‌این ‌مبحث‌ ثمره‌عملی‌مهمی‌ندارد، آن ‌را به ‌اختصار مطرح‌كرده‌ یا اصلاً آن ‌را مطرح‌ نكرده‌اند [5]. ولی‌ پاره‌ای ‌منابع ‌اصولی‌ به ‌برخی ‌فروع‌ فقهی این ‌مبحث‌پرداخته‌اند.[6]

واژه جواز در فقه ‌و اصول‌ به‌ معانی ‌دیگری ‌نیز به ‌كار می‌رود، از جمله‌ شك‌ داشتن ‌به‌ حكم‌ شرعی‌،نافذ بودن ‌و صحت[7]‌.

جواز در فقه

جواز ثابت به دليل شرع، جواز شرعى و جواز ثابت به دليل عقل، جواز عقلى نام دارد.

جواز حقّى‌

جواز حقّى: جواز فسخ معامله، ناشى از ثبوت حق خياربراى يك يا دوطرف معامله.

عنوان ياد شده در كلمات فقهاى معاصر در باب تجارت به كار رفته و رايج شده است.

جواز بر دو قسم است: حكمى و حقّى. جواز حقّى نيز دو گونه است:

1. جواز حقّى‌اى كه ناشى از قرارداد دو طرف معامله است، مانند خيار شرط.

2. جواز حقّى‌اى كه ناشى از قرار شارع است، مانند خيار مجلس و خيار حيوان.[8]

مراد از جواز حقّى: در هر معامله‌اى در حقيقت دو انشاء صورت مى‌گيرد:

يكى مدلول مطابقى معامله كه با آن تمليك مال به ديگرى انشاء مى‌شود و ديگرى مدلول التزامى معامله كه با آن، تمليك التزام به معامله، به طرف مقابل انشاء مى‌شود؛ چنان كه مال به او تمليك مى‌گردد.

علت آن، اين است كه هر يك از فروشنده و خريدار قبل از انجام دادن معامله اختياردار دو چيز است: يكى عوض (كالا يا بهاى آن) و ديگرى التزام به معامله (و برهم نزدن آن)؛ ليكن پس از‌معامله هر يك از آنان، مالكيت خود نسبت به آن دو را به ديگرى منتقل مى‌كند و در نتيجه هريك مالك التزام ديگرى مى‌شود؛ چنان كه مالك مال او مى‌گردد.

از اين رو، هيچ يك به تنهايى نمى‌تواند معامله را برهم بزند. البته با تراضى و توافق مى‌توانند آن را برهم زنند.

فقها از اين نوع لزوم به لزوم حقّى تعبير كرده‌اند.

از توضيح بالا مى‌توان اين نتيجه را گرفت كه جواز حقّى اين است كه مدلول التزامى معامله از مدلول مطابقى آن جدا گردد. در نتيجه هريك از دو طرف، همچنان اختياردار التزام خويش است كه رهاورد آن، قدرت هر يك بر فسخ و برهم زدن معامله مى‌باشد.[9] البته گاه شارع مقدس تنها مدلول مطابقى معامله‌اى را امضا مى‌كند، كه در اين صورت، تنها ملكيت مال- بدون ملكيت التزام- به طرف انتقال مى‌يابد؛ چنان كه در خيار مجلس و حيوان چنين است.

جواز حقّى گاه براى دو طرف معامله ثابت است، مانند خيار مجلس، و گاهى تنها براى يك طرف، مانند خيار حيوان.

تفاوت جواز حقّى با جواز حكمى- همچون جواز رجوع هبه كننده از هبۀ خود- در اين است كه اوّلى قابل اسقاط است، بر خلاف دومى. از اين رو، اگر- در مثال ياد شده- هبه كننده، حق بازگشت خود به آنچه هبه كرده را اسقاط كند، حق او ساقط نمى‌شود و وى مى‌تواند پس از اسقاط نيز به هبۀ خود رجوع كرده آن را باز پس ستاند.[10]

جواز حكمى‌

جواز حكمى: جواز ثابت به عنوان حكم شرعى.

جواز حكمى، حكمى شرعى است، مقابل جواز حقّى  كه حقّى مالكى است. عنوان ياد شده در كنار عنوان جواز حقّى در كلمات فقهاى معاصر در باب تجارت به كار رفته و رواج يافته است.

تفاوت آن دو در اين است كه جواز حكمى قابل اسقاط نيست، مانند جواز‌رجوع هبه كننده از هبۀ خود كه حكمى شرعى است و با اسقاط هبه كننده ساقط نمى‌شود و او مى‌تواند پس از هبه به آنچه هبه كرده بازگردد و آن را پس بگيرد.[11]

عقد جايز‌

 «مادۀ 186 ق. م» در تعريف عقد جايز چنين مى‌گويد:

 «عقد جايز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتى بخواهد آن را فسخ كند».

يعنى رابطه‌اى كه در اثر عقد جايز ايجاد شده، طورى است كه هر يك از طرفين هر زمانى كه بخواهند مى‌توانند آن را بدون هيچ علتى به هم بزنند؛ و براى فسخ و به هم زدن آن معامله اراده انحلال از يك طرف كافى است و نيازى به‌موافقت و يا اعلام به طرف مقابل نيست.

عقود جايزه از قبيل وكالت «مادۀ 678 و 679 ق. م» و وديعه «ماده 626 و 628 ق. م» و عاريه «مادّۀ 638 ق. م» مى‌باشند. مثلا: در مورد وكالت هر يك از موكل و وكيل اگر بخواهند آن وكالت ادامه پيدا نكند، مى‌توانند آن را به هم بزنند. به عنوان مثال: وكيل استعفا دهد و موكل وكيل را عزل نمايد.

فرع يك: از جمله احكام عقد جايز آن است كه، با فوت يكى از دو طرف و يا به عروض جنون يا سفاهت، آن عقد باطل مى‌گردد. لذا در «مادۀ 954 ق. م» مى‌گويد: «كلّيه عقود جايزه به موت احد طرفين منفسخ مى‌شود، و همچنين به سفه در مواردى كه رشد معتبر است».

تذكر: ظاهرا كلمۀ جنون هم بايد در اين ماده وجود داشته باشد؛ زيرا جمله «و همچنين به سفه ...» نمى‌تواند عطف به موت باشد، لذا بايد اين چنين باشد: «كليه عقود جايزه به موت و جنون احد طرفين ...»‌

فرع دو: عقد جايز را مى‌توان به صورت شرط، در ضمن عقد لازمى قرارداد و سپس آثار عقد لازم را بر آن مترتب نمود، در اين صورت مادامى‌كه عقد اصلى كه شرط، در ضمن آن آمده است، باقى باشد نمى‌توان عقد جايز را به هم زد.

فرع سه: در جواز و لزوم عقد، لازم نيست هميشه عقد نسبت به طرفين لازم باشد يا جايز، بلكه ممكن است عقدى نسبت به يك طرف معامله لازم باشد و نسبت به طرف ديگر جايز، لذا در «مادۀ 187 ق. م» چنين آمده است:

 «عقد ممكن است نسبت به يك طرف لازم باشد و نسبت به طرف ديگر جايز».

مانند عقد رهن طبق «مادۀ 787 ق. م»، نسبت به مرتهن جايز و نسبت به راهن لازم است؛ لذا مرتهن هر وقت خواست مى‌تواند آن را بر هم زند، ولى راهن قبل از اداى دين حق به هم زدن آن را ندارد.

یکی از مباحث مهم در زمینه عقود جائز و لازم شروطی است که در ضمن این عقود قرار داده می شود که در اینجا به بررسی تبعیت و عدم تبعیت عقد جائز ولازم از این دو نوع عقد می پردازیم.

دلایل جواز شرط ضمن عقد جایز

دلیل  اول)تبعیت

آنچه از کلام مشهور فقها استفاده می شود، علت فقط جواز خود عقد و لزوم تبعیت و فرعیت شرط است بلکه سید محمد کاظم طباطبایی فرموده دلیلی غیر ازآنچه ذکر شد برای این نظر وجود ندارد.[12] شاید مشهورترین عبارت در این سخن صاحب جواهر است که فرموده:

…و اما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط فان کان لازما وجب الوفاءل بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد و الا لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد[13]

لذا می توان گفت دلیلی که بر جواز خودعقد دلالت دارد، دلیل جواز شرط ضمن آن هم هست، چون شرط از توابع عقد و به تعبیر بعضی از فقها کالجزء است. شهید ثانی می فرماید:

القراض من العقود الجائزه لا یلزم الوفاء به فلا یلزم الوفاء بما شرط فی عقده لان الشرط کالجزء من العقد فلا یزید علیه [14]

همچنان که نظیر این استدلال در خصوص شرط ضمن عقد لازم هم شده است.

مقدس اردبیلی در ذیل کلام علامه که در این باب فرموده: «ولا یلزم تأجیل الحال الا ان یشترط فی لازم». می فرماید:«… و لان جزء عقد لازم لازم»[15]

بعضی از محققین معاصر قبول ندارند که مشهور از این دلیل استفاده کرده اند صاحب مستمسک می فرماید: اینکه می بینیم فقها در عقود جایز، شروطی را می پذیرند و شروطی را رد می کنند و در رد و قبول این شروط اصلاً از این قاعده «الشرط فی العقود العین اللازمة غیر لازم الوفاء» حرفی به میان نمی آورند، دلیل است  بر اینکه این قاعده در نزد مشهور معتبر نیست و بنابراین نباید آن را به مشهور فقها نسبت داد.سپس در توجیه بعضی از عبارات فقها که از این قاعده استفاده کرده اند، می فرماید:

و ما فی بعض الکلمات المتقدمه و نحوها محمول علی خلاف ظاهره او انه رأی خاص للقائل نفسه [16]

ایشان در جای دیگر می‎ فرماید:

… و بالجملة فکلمات الاصحاب خالیة عن التعرض لهذه القاعدة، و یظهر منهم عدم البناء علیها و لزوم العمل بالشروط و ان کانت فی عقد جائز و العبارات السابقة لابد من حملها علی غیر هذا المعنی[17]  

حقیقت این است که این قاعده به وفور در استدلالات فقها به کار گرفته شده است بلکه سید محمدکاظم طباطبایی مدرک نظر مشهور را فقط تبعیت می داند و عبارت صاحب جواهر نیز در این باب که صریحاً با قاعدة فوق بر مختار مشهور استدلال کرده است، اخیراً ذکر شد و در ریاض می فرماید:

ان الاجل المشترط فی المضاربه حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع لجواز اصله بلا خلاف کما مضی فلان یکون الشرط المثبت فیه جائزا بطریق اولی[18]

و صاحب حدائق فرموده:

المشهور ان القراض من العقود الجائزة التی یجوز الرجوع فیها من الطرفین بل ادعی علیه الاجماع و علی هذا فلو شرط التأجیل فیه لم یلزم و بذلک صرحوا ایضاً و کذا کل شرط سائغ[19]

عبارات فراوان دیگری در این مورد هست که نیازی به ذکر آنها نیست.

نقد

این استدلال که دلیل جواز عقد، دلیل جواز شرط ضمن آن هم هست، قابل التزام نیست چون در دلیل جواز عقود جایز دو نظر وجود دارد:

1.اجماع که از ادلة لبی است در حالی که در دلیل لبی اکتفا به قدر متیقن لازم است و متیقن از اجماع جواز خود عقد است نه توابع آن[20]

2.دلیل، قصور ادلّه و عدم دلیل بر لزوم چنین عقودی است این دلیل نیز به خود عقود مختص است و شامل شروط ضمن آن نمی شود، چون با روایت «المؤمنون عند شروطهم» قصور ادلّه  در خصوص شرط منتفی است چون شکی در صدق حقیقت شرط بر اینگونه شروط، به دلیل وقوع آن در ضمن عقد دیگر نیست.

دلیل دوم) اولویت

اولویت به این معنی است که وقتی خود عقد جایز باشد، شرط ضمن آن، به دلیل پایین بودن رتبة فرع، به طریق اولی جایز خواهد بود. موسوی بجنوردی می نویسد:

… لانه بعد ما کانت نفس العقد غیر واجب الوفاء فالشرط الواقع فی ضمنه بطریق اولی[21]

در ریاض می فرماید:

ان الاجل االمشترط فی المضاربة حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع لجواز اصله بلا خلاف کما مضی فلان یکون الشرط المثبت فیه جائزا بطریق اولی[22]

صاحب جواهر نیز در ردّ کسانی که در تفسیر قاعدة جواز شرط ضمن عقد جایز می گویند: مراد این است که از طریق فسخ خود عقد جایز می توان شرط را بر هم زد، می فرماید:

… لا دلیل علیه بل المعلوم خلافه ضرورة عدم کون الشرط اولی من مقتضی العقد الذی لایجب الوفاء به و ان لم یفسخ العقد[23]

نقد

بعد از ثبوت دلیل بر لزوم شرط ضمن عقد همچنان که در ذیل دلیل اول بیان شد، اینگونه امور اعتباری اثری نخواهد داشت.

دلیل سوم) منافات با اقتضای عقد

طبق این استدلال، دلیل جواز شرط ضمن عقد جایز، صرفاً جواز عقد و لزوم تبعیت شرط نیست، بلکه دلیل این است که اگر شرط فوق لازم باشد در موارد خاصی، منافات با اقتضای عقد پیدا می شود و آن زمانی است که مفاد شرط، اعطای لزوم به خود عقد باشد؛ مثل شرط عدم فسخ و شرط نداشتن حقّ فسخ در امثال عقد مضاربه و شرط عدم عزل در امثال عقد وکالت. بنابراین با این شروط عقد جایز منقلب به لازم می شود و آن منافی ذات عقد جایز است. به همین جهت مشهور فقها در شرط عدم فسخ در عقود جایز هم شرط و هم عقد را باطل دانسته اند.

علامه حلّی در باب مضاربه می فرماید:

و لو شرط ما ینا فیه فالوجه بطلان العقد  مثل ان یشترط ضمان المال او سهما من الخسران او لزوم المضاربه [24]

نقد

التزام به این دلیل مشکل است، چون شرط عدم فسخ مخالف مقتضای اطلاق عقد جایز است نه ذات آن. اقتضای اطلاق عقد مضاربه، مثلاً مخالف با لزوم شرط عدم فسخ است اما ذات آن منافاتی ندارد، به دلیل اینکه اگر همین شرط در ضمن عقد لازم آورده شود؛ مثلاً در ضمن عقد بیع شرط شود که فلان عقد مضاربه غیر قابل فسخ باشد، صحیح است و عقد مضاربه نباید فسخ شود والاّ هیچ وقت نمی توان عقد جایز را عرضاً و تبعاً منقلب به لازم کرد.

دلیل چهارم) مخالفت با کتاب و سنّت

به نظر این مستدل اقتضای شرعی عقود جایز، عدم لزوم شرطی است که در ضمن آن واقع شده است. لذا مشهور فقها جواز عقد را دلیل عدم امکان لزوم شرط ضمن آن می دانند. بنابراین، لزوم شرط برخلاف دلیل شرعی برگرفته از کتاب و سنّت است.

نقد

التزام به این استدلال نیز مشکل است چون بر فرض پذیرش مخالفت، لزوم شرط، خلاف حکم اقتضایی مستفاد از کتاب و سنّت است و حکم اقتضایی قابل تغییر است و مخالفت با آن ممنوع نیست. تفصیل این مطلب در بررسی شروط باطل در بحث شرط مخالف کتاب و سنّت بیان شد.

از طرف دیگر، دلیل شرعی برای جواز عقد هر چه باشد همچنان که در بررسی دلیل اول گذشت مخالفتی با لزوم شرط ندارد.

دلیل پنجم) جواز فسخ عقد جایز

در این استدلال، در معرض فسخ بودن عقد جایز علت جواز شرط ضمن آن است چون با فسخ عقد، موضوعی برای وجوب شرط باقی نمی ماند. این دلیل برخلاف ادلة  گذشته، بیانگر این است که با وجود عقد، شرط لازم الوفا است و راه به هم زدن شرط به هم زدن خود عقد است و از این جهت شرط در معرض زوال ارادی و اختیاری است و لذا گفته می شود شرط ضمن عقد جایز، لازم الوفا نیست.

به تعبیر دیگر، حکم در این مسأله واسطه در ثبوت دارد و عدم لزوم شرط، به واسطة جواز فسخ عقد، برای شرط ثابت است. سید محمد کاظم طباطبایی که در شروط ضمن عقد جایز قائل به لزوم وفاست در کتاب العروه مسلک مشهور فقها را که شرط مزبور را لازم نمی دانند با همین استدلال توجیه می کند.

ایشان به تنهایی به این نظریه معتقد نیست و بعضی از فقها نیز در این باب از وی تبعیت می کنند.[25]

نقد

این استدلال دواشکال عمده دارد:

اولا،ً مستلزم تفصیلی است که مشهور به آن قائل نشده اند، چون لازمة آن این است که در مواردی که اقتضای شرط، لزوم خود عقد است مثل شرط عدم عزل در عقد وکالت و شرط عدم فسخ در مضاربه و قرض و شرکت، شرط لازم الوفا باشد. درحالی که مشهور به طور مطلق، شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا نمی دانند.

ثانیاً، فقهای مشهور خودشان تصریح کرده اند که مراد از عدم وجوب وفا به شرط ضمن عقد جایز، عدم وفا به سبب جواز خود عقد است نه به لحاظ فسخ عقد که مستلزم از بین رفتن موضوع وجوب وفای به شرط می گردد. به عنوان مثال صاحب جواهر در ردّ این دلیل می فرماید:

این نظریه فاقد دلیل است بلکه دلیل برخلاف آن وجود دارد چون بدیهی است که شرط بالاتر از مقتضیات خود عقد نیست وقتی مقتضیات خود عقد حتی در صورت عدم فسخ عقد لازم الوفا نیست چطور شرط ضمن آن لازم می شود.

دلایل لزوم شرط ضمن عقد جایز

استدلالها در این باب بر دو قسم است: قسمی از آن مبنایی است و به وسیلة آن نمی توان با هر فقیهی محاجّه کرد، مثل استدلال به لزوم وفا به شروط ابتدایی که اقتضای ضروری آن لزوم شرط ضمن عقد جایزاست. با این مبنا با استقلالی که شرط پیدا می کند لزوم تبعیت از عقد بی مفهوم است و لذا تمام کسانی که مبنای آنان لزوم شروط ابتدایی است؛ مثل سید محمدکاظم طباطبایی، نراقی، سبزواری، ابن البراج، شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا می دانند. بنابراین فایدة وقوع چنین شرطی در ضمن عقد جایز فقط این است که لزوم وفای به شرط در ظرف این عقد است و با زوال این عقد شرط نیز از بین می رود.[26]

به همین جهت فقهایی که مبنای آنان لزوم شرط ابتدایی است، در مورد بحث، حتی به اخباری که در خصوص وجوب وفا به وعد وارد شده تمسک کرده اند.[27]

قسم دوم از استدلالها در این باب مبنایی نیست و با هر فقیه مخالفی می توان با آن محاجّه کرد. این استدلالها یا حلّی هستند و یا نقضی. ذیلاً هر دو نوع این استدلالها مورد بررسی قرار می گیرند.

استدلال حلی

دلیل اول) عموم "المومنون عند شروطهم"

تمام فقها به این امر معتقدند که شرط در لغت یا مطلق الزام و التزام است و یا الزام و التزام مقید و در هر دو مبنی استدلال به این روایت برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز صحیح است. بر اساس مبنای اول مطلب کاملاً روشن است و بر اساس مبنای دوم حقیقت شرط که الزام و التزام در ضمن بیع است با وقوع شرط در ضمن عقد (ولو عقد، عقد جایز باشد) تحقق یافته است. محقق خویی با اینکه شروط ابتدایی را لازم الوفا نمی داند، اما شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا می داند و در اثبات آن به عموم روایت فوق تمسک می کند.[28]

جماعتی از معاصرین نیز در این باب از ایشان تبعیت کرده ‎اند.[29]

دلیل دوم) عموم "اوفوا بالعقود"

با این بیان که شرط به منزله جزئی از عوضین یا از متعلق تراضی است، پس با وجوب وفای به عقد شرط نیز لازم الوفا خواهد بود. این استدلال مردود است، چون فرض بر عدم وجوب وفای به عقد است چرا که بحث در عقود جایز است.[30]

استدلال نقضی

این استدلال از طرف سیدمحمدکاظم طباطبایی در حاشیة المکاسب اقامه شده و بر مشهور فقها این نقض را وارد کرده است که اگر علت جواز شرط ضمن عقد جایز، جواز خود عقد باشد، پس شرط ضمن عقود لازمه در مدت خیار نیز باید جایز الوفا باشد.[31]

خاتمه

محقق مقدس اردبیلی با اینکه قرض را از عقود جایز می داند[32] با این حال با دلیل نقلی، شرط اجل را در ضمن آن لازم الوفا می داند. مستمسک وی روایت حسین بن سعید است که می فرماید:

سالته عن رجل اقرض رجلا دراهم الی اجل مسمی ثم مات المستقرض ایحل مال القارض عند موت المستقرض منه؟ او لورثته من الاجل ما للمستقرض فی حیاته؟ فقال اذا مات فقد حل مال القارض[33]

وی در ذیل این روایت فرموده:

این روایت صریح است در اینکه شرط اجل در عقد قرض لازم الوفاست. در این روایت تفصیل داده نشده که اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمی واقع شود لازم الوفاست والاّ لازم نیست به این مطلب همچنین مفهوم شرط فوق الذکر که در نزد اصولییون حجت است، دلالت می کند.[34]

در حالی که صاحب جواهر درست برعکس ایشان عمل کرده است. چون همچنان که در فرع بعدی خواهد آمد وی شرط اجل را در عقد قرض، جایز می داند با اینکه اعتقاد دارد که قرض از عقود لازمه است.

قابل توجه است که محقق اردبیلی لزوم شروط ابتدایی را طبق قاعده می داند ولی از ترس مخالفت با اجماع متوقف می شود.[35]بنابراین حال که بعد از ایشان بزرگانی چون سبزواری، سید محمدکاظم طباطبایی و دیگران به لزوم شروط ابتدایی فتوا داده اند، پس نظر خود محقق اردبیلی نیز بر لزوم شروط ابتدایی و لزوم شرط ضمن عقد جایز خواهد بود.

نظر مختار

شمول «المومنون عند شروطهم» به شرط مورد نظر امری مسلّم است، چون به سبب وقوع آن در ضمن عقدی دیگر، مفهوم و حقیقت شرط بر آن صدق می کند. تنها مانعی که متصور است این است که شرط فوق الذکر با پیدا کردن وصف لزوم، از فرعیت و تبعیت خارج شده و از این جهت استقلال پیدا می کند چون با وجود جواز عقد، خود شرط، لازم است هر چند تبعیتی دیگر هنوزباقی است و آن تبعیت وجود شرط از وجود عقد است به حدّی که با زوال عقد، امکان وجود برای شرط وجود ندارد و شرط، صرفاً در حیطة وجود عقد، لازم الوفاست. بنابراین از یک طرف در شمول «المومنون عند شروطهم» شکی نیست، ولی از طرف دیگر فرعیت و تبعیت شرط، ظهور در تبعیت مطلقه دارد و تبعیت فی الجمله که مستلزم استقلال فی الجمله است، کافی نیست. به همین جهت مشهور فقها برای این شرط لزومی قائل نیستند. با عنایت به اعتباری بودن تبعیت که طبعاً در برابر دلیل اجتهادی تاب مقاومت ندارد و با توجه به بقای تبعیت فی الجمله و با در نظر گرفتن شأن ارادة متعاملین، به نظر می رسد تردیدی در لزوم شرط مورد بحث نیست. مگرنه این است که تبعیت و فرعیت و اصلیت به سبب اراده و خواست مشترک متعاملین برقرار شده است، پس با همین خواست مشترک می توان دامنة تبعیت را محدود کرد و فرض این است که مفاد این خواست مشترک با هیچ قانون مسلّمی مخالفت ندارد، بلکه با عموم «المومنون عند شروطهم» در قالب قانون هم هست.[36]

تنها مسأله ای که در اینجا باید پاسخ داده شود، اشکالی است که از طرف صاحب جواهر به استدلال بر عموم «المؤمنون عند شروطهم» برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز وارد شده است. ایشان اعتقاد دارند که حدیث درصدد بیان صحت شرط است و ناظر به لزوم و جواز شرط نیست[37].

ب. شرط در ضمن عقد لازم

سابقاً  بیان شد شرطی که قابلیت التزام مستقل ندارد از دو حال خارج نیست یا در ضمن عقد جایز است و یا در ضمن عقد لازم. آنچه تا به حال بیان شد، احکام قسم اول بود. در خصوص قسم دوم باید گفت شکی در وجوب وفا به چنین شرطی نیست. به دلیل:

1. اقتضای فرعیت و تبعیت شرط؛

2.اطلاقات و عمومات لزوم وفای به شرط؛

3.بعضی از فقها فرموده اند: «لان جزء عقد لازم لازم»[38]. پس در این عقیده، به ادلّة لزوم خود عقد مثل «اوفوا بالعقود» نیز می توان بر لزوم آن استدلال کرد.

4.اگر لازم نباشد خلاف مقتضای عقد، لازم می گردد؛ اما این دلیل، بنا بر آنچه در فرع سابق بیان شد، قابل التزام نیست.

5. به دلیل اجماع هم نمی توان ملتزم شد، چون به خاطر احتمال استناد به بعضی از وجوه سابق مدرکی است.

آیا تفکیک بین عقد لازم و شرط ضمن آن از جهت لزوم ممکن است؟

یکی از مهمترین مباحث شرط مورد بحث این است که آیا ممکن است با وجود لزوم عقد، شرط از لزوم آن تخلف کند و جایز گردد. طبعاً با اقتضای قاعده این تخلف محال است، اما بعضی از فقهای عظام اعتقاد دارند که به واسطة نقل و ورود دلیل شرعی این تفکیک در شرع مقدس واقع شده است. صاحب جواهر این معنی را در عقد قرض قائل شده است[39] .وی با اینکه برخلاف نظر مشهور، مثل فیض کاشانی[40] قرض را از عقود لازمه می داند[41].اما شرط اجل را در آن لازم الوفا نمی داند. وی در اثبات آن به اطلاق ادلّه هایی تمسک کرده که مضمون آنها جواز رجوع قرض دهنده در قرض، اما استحباب امهال و انظار برای وی می باشد. طبعاً این اطلاق شامل صورت اشتراط اجل نیز می شود. بنابراین طبق مذهب ایشان می توانیم بگوییم شرط اجل در قرض که عقد لازم است لازم الوفا نیست، چون قرض دهنده می تواند در آن رجوع کند. هر چند که مستحب است رجوع نکند و به مقترض مهلت دهد. وی در آخر بحث خود به طور صریح می فرماید:

فقد بان لک انه لا محیص عما علیه الاصحاب من اللزوم فی الشرط بعقد لازم و عدم اللزوم فی عقد القرض و ان قلنا بکونه من العقود اللازمة[42]

این مقال و این استدلال را بعد از ایشان هیچ فقیهی نپذیرفته است. از میان تمام اشکالاتی که به این نظریه وارد است ما فقط به این اشکال عمده اشاره می کنیم که در فرض جواز رجوع قرض دهنده برای اخذ بدل آنچه قرض داده، آن هم در هر وقتی که بخواهد، عقد دیگر عقد لازم نیست، ولو حقّ استرداد خود عین را ندارد. سید محمدکاظم طباطبایی در آخر اشکالات فراوانی که به صاحب جواهر در خصوص نظریة فوق دارد، می فرماید:

و کان الاولی لصاحب الجواهر الذی مذهبه عدم لزوم الشرط فی ضمن العقد الجائز ان یقول فی المقام ان عقد القرض و ان کان لازماً من حیث عدم جواز نسخه و مطالبته عین المال المقترض اذا کانت موجودة الا انه لما کان یجوز له المطالبة بالاداء کل وقت شاء کان کالعقود الجائزة فیلزمه حکمها من عدم لزوم الشرط فیها بناء علی ما ذهب الیه فان ملاک عدم اللزوم فی العقد الجائز موجود هنا ایضاً بل هذا المعنی المذکور ایضاً نوع من جواز العقد، فتدبر [43].

قسمت دوم. شروطی که قابلیت التزام مستقل دارند

در این فرض هر یک از عقد و شرط یا لازم است یا جایز، پس مجموع صور، چهار قسم است که هر قسمتی جداگانه در زیر مورد بررسی قرار می گیرد.

1.عقد و شرط هر دو لازم هستند

در مثل شرط اجاره در ضمن عقد بیع، شکی در لزوم شرط نیست، اما آیا این لزوم از باب تبعیت است یا برای اینکه خود عقد اجاره ذاتاً از عقود لازمه است و احتیاجی به تبعیت ندارد؟

اگر در عقد جایزی که شرط آن ذاتاً عقد لازمی است، مثل اجاره در ضمن مضاربه، مبنی بر عدم لزوم شرط باشد همچنان که فتوای مشهور است در این صورت، این حکم کاشف از این می شود که مجرد لزوم ذاتی در شرط کافی در وجوب وفا نیست، بلکه علاوه بر آن عقد اصلی نیز باید لازم باشد. نتیجه این می شود که در مورد بحث لزوم عقد در لزوم شرط تأثیر دارد و این خود نوعی تبعیت است.

2. عقد و شرط هر دو جایزند

مثل شرط وکالت در عقد مضاربه. شرط در اینجا با مبنای مشهور فقها در جواز خود باقی است، اما طبق فتوای بسیاری از فقها که در مقابل مشهور قرار دارند، با تفصیلی که گذشت، شرط لازم الوفاست. پس در نظر آنان در اینجا بین عقد و شرط از حیث جواز تبعیتی نیست. تنها تبعیتی که وجود دارد این است که وجود شرط به وجود عقد بسته است و با بطلان یا انحلال عقد، شرط نیز ولو واجب الوفا شده زایل شدنی است. ادلّة طرفین به تفصیل در قسمت اول بحث بیان شد. در ابتدا چنین به نظر می رسد که جواز شرط در این قسم، که مشهور به آن قائل است، از باب تبعیت نیست؛ در حالی که مجرد جواز ذاتی شرط، در عدم وجوب وفا به آن کافی نیست، چون اگر خود عقد لازم باشد شرط جایز به لازم منقلب می شود. پس جواز خود عقد در جواز شرط تأثیر دارد و این خود نوعی تبعیت است.

3.عقد، لازم و شرط عقدی جایز است

مثل شرط وکالت در ضمن عقد بیع. در این صورت بالاتفاق لزوم از عقد اصلی به عقد فرعی سرایت می کند. در اینجا می توان هم با دلیل لزوم عقد و هم با ادلّة وجوب وفای به شرط، لزوم شرط مورد بحث را ثابت کرد. بنابراین لزوم آن در تمامی مبانی ثابت است. چهرة فرعی و تبعی دادن به عقد جایز در ضمن عقد لازم به دو منظور انجام می شود.

الف. استفاده از لزوم عقد اصلی

عقدی که به حسب طبیعت خود جایز است خواه جواز از دو طرف باشد مثل ودیعه، عاریه، مضاربه، شرکت، وکالت، وصیت، قرض، جعاله و هبه در بعضی از صور، و خواه از یک طرف مثل رهن، کفالت بدن، عقد ذمه و امان [44] در لباس شرط از توابع عقد لازم می شود و دو طرف را بدین وسیله پایبند می کند. موجری که می خواهد مستأجر در دوران اجاره از اموال او حفاظت کند، می تواند ودیعه را که از عقود اذنی است و مودع و امین هر زمان که بخواهند می توانند آن را بر هم زنند و مال امانت را بازگردانند، تابع اجاره کند تا از این طریق تا پایان مدت اجاره، ودیعه نیز به صورت پیمانی الزام آور درآید. همچنین، موکل می تواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.

روشن است که این فایده بر مبنای نظر مشهور فقهاست که شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا نمی دانند. اما در نظر مقابل، از راهی دیگر نیز می توان این فایده را تأمین کرد و آن آوردن شرطی در ضمن عقد جایز است که مفاد آن اعطای لزوم به عقد جایز باشد.

ب. تبعی ساختن وجود عقد جایز

در صورتی که پیمانی به چهرة شرط درآید بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی می شود. پس اگر عقد به سببی، فسخ یا اقاله شود یا مدت آن پایان یابد تعهد ناشی از شرط نیز از بین می رود، مگر در مواردی که انحلال شرط نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. مانند موردی که مفاد شرط، نکاح بین دو طرف باشد که انحلال آن نیاز به طلاق و تشریفات خاص دارد.

4.عقد، جایز و شرط، ذاتاً عقدی لازم است

مثل اجاره در ضمن مضاربه. در چنین موردی نظر مشهور فقها بر لزوم سرایت جواز از عقد به شرط است.  بنابراین اجاره که ذاتاً عقدی لازم است به اعتبار اینکه در ضمن عقد جایز مضاربه قرار گرفته، لازم الوفا نخواهد بود. همچنان که صاحب جواهر می فرماید:

و اما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط فان کان لازماً وجب الوفاء بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد والاّ لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد[45]

در حالی که با مبنای غیر مشهور، به تفصیلی که گذشت، این شرط لازم الوفا خواهد بود، اما  در حدود عقد اصلی. بنابراین طرفی که مایل است از وفای به شرط خودداری کند باید از عقد نیز بگذرد و تبعیض روا نیست و آن دو را یا باید با هم رعایت کند و یا از هر دو چشم بپوشد و این نیز خود نوعی التزام است منتهی در حدود عقد اصلی.پس اگر ضمن عقد جایزی شرط اجاره بر یکی از دو طرف شود می توان الزام آن را از دادگاه خواست. خوانده دعوی می تواند با فسخ عقد اصلی خود را از آن قید التزام رها سازد، ولی پیش از این اقدام، انجام کار مشروط به عهدة اوست.  در حالی که با مبنای مشهور حتی با وجود عقد، التزام به شرطی که خود ذاتاً عقد لازم است اما در ضمن عقد جایز قرار گرفته لازم نیست؛ اما باید توجه داشت که در نظر غیر مشهور خلاص شدن از التزام شرط از طریق فسخ عقد، زمانی درست است که مفاد شرط اعطای لزوم به عقد جایز نباشد. اما از آنجا که بحث در این قسمت در شرطی است که خود فی حدّ نفسه عقدی مستقل است تحقق شرطهایی که مفاد آنها اعطای لزوم به عقد است؛ مثل شرط عدم فسخ و عدم عزل، در اینجا ممکن نیست.